Основным документом излагающим все правовые недостатки и различные не доработки закона является экспертное заключение на проекты федеральных законов № 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и № 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах», принятое советом при Президенте Российской Федерации По кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Данное заключение принято на заседании Совета 27 июня 2011 года.
1) Совет считает, что Представленные в Государственную Думу проекты не соответствовали поручению Президента Российской Федерации от 4 августа 2010 г. № Рп-2279.
- Вместо того, чтобы разработать проекты специальных законов об организационно-правовых формах, используемых «при осуществлении инновационных проектов», то есть в сравнительно узкой и незначительной по затратам (по сравнению с гражданским оборотом в целом) сфере предпринимательской деятельности, Минэкономразвития подготовило проект, вводящий в систему российского гражданского законодательства совершенно новую для нее организационно-правовую форму юридических лиц – форму хозяйственного партнерства (далее – партнерство), равноценную по возможной сфере использования другим формам хозяйственных обществ – акционерному обществу и обществу с ограниченной ответственностью.
- Вопреки указанному выше (см. п. 2) поручению Президента Российской Федерации и рекомендациям Совета в двух предыдущих экспертных заключениях, а также концепции Проекта, изложенной в пояснительной записке к нему, в Законе партнерство наделяется общей правоспособностью (ст. 2, п. 2), а нормы о нем предлагается включить в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК) в виде самостоятельного структурного подразделения – параграфа 2¹ (статьи 106¹-1067) главы 4 (см. Проект закона об изменениях ГК, ст. 1).
Предлагаемая в проектах организационно-правовая форма партнерства имеет весьма существенные недостатки, в том числе трудно совместимые с конструкцией юридического лица в отечественном гражданском праве. Эти недостатки могут не проявиться в полной мере при использовании формы партнерства в сравнительно узкой и специфической сфере инновационной деятельности и венчурного проектирования, но при возможности неограниченного использования этой формы в гражданском обороте они создают более чем благоприятные условия для массовых злоупотреблений и экономических преступлений.
II Основным учредительным документом партнерства фактически является не устав, а соглашение об управлении партнерством, заключение, содержание и исполнение которого может всецело зависеть от лиц, в партнерстве не участвующих.
а) учредительным документом партнерства является только его устав (ст. 9, п. 1). В то же время Закон прямо связывает учреждение партнерства с заключением соглашения об управлении партнерством: такое соглашение «заключается при учреждении партнерства» (ст. 6, п. 1). И из определения партнерства (ст. 2, п. 1), и из ряда других норм (ст. 8, п. 2 и др.) следует, что существование партнерства без такого соглашения невозможно.
Но главное, что определяет роль этого соглашения как основного учредительного документа партнерства, это широчайший круг вопросов, которые в соответствии с Проектом должны или могут решаться в соглашении об управлении партнерством вместо того, чтобы быть решенными в законе или в уставе партнерства. б) В соответствии с Проектом партнерство является коммерческой организацией (ст. 2, п. 1). В числе коммерческих организаций оно относится к организациям корпоративного типа, так как состоит из участников партнерства - граждан и юридических лиц (ст. 4), которым принадлежат доли в складочном капитале партнерства (ст. 5, п. 1, пп. 3 и др.). Партнерство отвечает по своим обязательствам «принадлежащим ему имуществом» (ст. 3, п. 1), а партнеры по его обязательствам ответственности не несут (ст. 2, п. 2). Все эти признаки партнерства позволяли бы причислить его к обществам с ограниченной ответственностью, если бы не единственный указанный в определении партнерства его отличительный видовой признак – прямо предусмотренное законом участие «иных лиц», партнерами не являющихся, в управлении его деятельностью «в пределах и объеме, которые предусмотрены в уставе и соглашении об управлении партнерством» (ст. 2, п. 1). Такая организация управления коммерческой корпорацией уже сама по себе юридически несовершенна. Положение усугубляется тем, что появляется возможность сделать предметом такого соглашения регулирование практически всех внутрикорпоративных отношений, включая возможность полностью вывести за пределы корпорации управление ею и существенно ограничить права ее участников.
III Соглашение об управлении партнерством, сторонами которого одновременно являются все партнеры, само партнерство и «иные лица», в партнерстве не участвующие, создает сложную, запутанную систему правовых связей (правоотношений) между этими лицами в разном сочетании, не совпадающих по содержанию, но имеющих один и тот же предмет – отношения в партнерстве и его отношения вовне.
Это создает почву для противопоставления одних правоотношений и их регулирования другим и их регулированию, для споров, а при желании – и для злоупотреблений.
а) Все участники соглашения об управлении партнерством будут связаны условиями этого многостороннего договора, подпадающего под действие не только закона о партнерстве, но и общих правил об обязательствах, договорах и сделках, которые могут с правилами этого закона не совпадать.
Кроме того, правоотношения между самими партнерами окажутся как бы «удвоены»: помимо внутрикорпоративных отношений, основанных на законе и на уставе партнерства, партнеров будут связывать также договорные отношения по соглашению об управлении партнерством. Между этими двумя правовыми режимами – по уставу и по соглашению - вероятны расхождения, не говоря о том, что такие расхождения можно создавать намеренно на вполне законной основе. В аналогичном положении окажется и само партнерство в целом в случаях, когда оно будет стороной соглашения об управлении партнерством (см. ст. 6, п. 2: ст. 17, п. 2). При этом, поскольку в соглашении должны участвовать все партнеры, партнерство всегда будет участником «договора с самим собой», что может быть использовано с целью обойти нормы корпоративного права об отношениях корпорации с ее членами. Надо также иметь в виду, что не исключается возможность «сепаратных соглашений», которые могут заключить между собой как партнеры (корпоративный договор), так и «иные лица», участвующие в соглашении об управлении партнерством.
б) При той сложности системы правовых связей, возникающих в связи с учреждением и деятельностью партнерства, последствия которой заранее трудно предвидеть, решающее значение для этой организационно-правовой формы юридического лица приобретает ясное решение в законе вопроса о соотношении устава партнерства и соглашения об управлении партнерством по их юридической силе. Сейчас, этот вопрос решен определенно в пользу превалирующего значения условий соглашения, хотя и не безупречно ясно
. Общее решение содержится в статьях 6 и 9. В статье 6 «Соглашение об управлении партнерством», где предмет таких соглашений определен безгранично широко и включает «любые… условия по вопросам управления, деятельности, реорганизации и прекращения партнерства», сказано, что соглашение может содержать все эти условия, «за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом такие положения должны содержаться в уставе партнерства» (п. 1).
В статье 9 «Устав партнерства» сказано нечто, на первый взгляд, прямо противоположное, но в действительности то же самое. Устав партнерства «должен содержать… порядок управления деятельностью партнерства, порядок формирования органов управления партнерством в той части, в которой в соответствии с настоящим Федеральным законом указанные положения не относятся к предмету регулирования соглашения об управлении партнерством» (п. 2, пп. 6). А «не относятся» они только в той части, в какой прямо отнесены Проектом к содержанию устава – смотри пункт 1 статьи 6!
Таким образом, партнеры лишаются права включать в устав партнерства какие-либо положения об управлении партнерством и его деятельностью, кроме прямо указанных в данном федеральном законе как положения, которые должны содержаться именно в уставе. Только последние, очевидно, имеют преимущественную силу перед условиями соглашения об управлении партнерством. Однако фактически таких положений о «порядке управления деятельностью партнерства, порядке формирования органов управления партнерством», которые требовалось бы или допускалось включать в его устав, почти нет.
Сама статья 9, называя в шести пунктах конкретные сведения, которые должны быть включены в устав, не упоминает ничего, что можно было бы отнести к такого рода положениям, за исключением «сведений о порядке хранения документов партнерства» и о нотариусе, удостоверившем соглашение об управлении партнерством (п. 2, пп. 5).
Что касается «порядка формирования органов управления партнерством», то в уставе могут быть предусмотрены лишь порядок избрания единоличного исполнительного органа партнерства и срок, на который он избирается (ст. 18, п. 2), но могут и не предусматриваться. Главное же заключается в том, что за пределами вопросов, которые можно отнести к «порядку управления деятельностью партнерства» и «порядку формирования органов управления партнерством» (ст. 9, п. 2, пп. 6), остается широкий круг корпоративных отношений, в том числе внутрипартнерских отношений, регулирование которых должно почти полностью определяться условиями соглашения об управлении партнерством. Достаточно сказать, что все права партнера определяются только законом о партнерстве и названным соглашением (ст. 5, п. 1, пп. 1-5), но не уставом партнерства.
Весьма наглядное представление о соотношении соглашения об управлении партнерством, с одной стороны, и его устава, с другой, и о роли этих документов в регулировании чисто корпоративных отношений в партнерстве дает сопоставление тех положений, в которых определяется содержание соглашения (ст. 6, п. 5, пп. 1-13) и устава (ст. 9, п. 2, пп. 1-7). в)
Соглашение об управлении партнерством представляет собой многосторонний договор: в нем должно быть не менее трех, а в ряде случаев – четырех участников-сторон (два учредителя партнерства, одно «иное лицо», не участвующее в партнерстве, и само партнерство). Естественно, что для его заключения «требуется выражение согласованной воли» всех его сторон (ст. 154 ГК, п. 3). Как всякий договор, такое соглашение может считаться заключенным только, «если между сторонами … достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора» (ст. 432 ГК, п. 1). Однако все эти общеизвестные принципиальные положения гражданского законодательства не предопределяют обязательного соответствия воле партнеров всего того, что будет происходить с партнерством после его учреждения. Более того, такой конститутивный элемент этой организационно-правовой формы юридического лица, как заключение соглашения об управлении партнерством с участием в нем лиц, не являющимися партнерами, может вполне правомерно привести к тому, что дальнейшие решения о деятельности партнерства и его судьбе будут приниматься именно этими лицами и, возможно, вопреки воле партнеров.
Для этого на практике может быть использовано ряд средств:
- если предмет и объем деятельности партнерства будут значительны, это потребует от участников соглашения перманентного принятия решений по вопросам, отнесенным к «предмету регулирования соглашения». Принцип единогласия может парализовать принятие таких решений и поэтому даже по чисто практическим соображениям он в соглашении для ряда вопросов будет заменяться принципом большинства, простого или квалифицированного;
- нельзя исключать наделение некоторых участников соглашения об управлении партнерством особыми полномочиями для решения конкретных вопросов управления;
- в тех отнюдь не единичных случаях, когда отнесенное Законом к предмету соглашения регулирование требует от участников соглашения установить определенный «порядок» управления партнерством или его деятельности, такой порядок может предусматривать «вовлечение в деятельность партнерства» участников соглашения, партнерами не являющихся (см. ст. 6, п. 5, пп. 7), и, опять же, не обязательно должен основываться на принципе единогласия;
- наконец, в соглашении об управлении партнерством, поскольку оно всегда связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность его изменения без достижения согласия об этом всеми сторонами соглашения.
IV Проект ставит регулирование значительной части связанных с партнерством отношений, прежде всего внутрикорпоративных, в зависимость от соглашения с лицами, не участвующими в партнерстве.
а) Из определения партнерства как особой организационно-правовой формы юридических лиц следует, что «иные лица», не являющиеся участниками партнерства (партнерами), участвуют «в управлении деятельностью» партнерства только в пределах и объеме, которые предусмотрены в уставе и соглашении об управлении партнерством (ст. 2, п. 1). Однако отсылка в этом определении к уставу партнерства, в котором должны быть предусмотрены «пределы и объем» участия «иных лиц» в управлении деятельностью партнерства, лишена реального содержания.
Так же не предусмотрено включение в устав таких положений, и поэтому, даже если бы они были в устав включены, не были бы обязательны для «иных лиц», участвующих в соглашении об управлении партнерством.
Неточно определение партнерства и в том отношении, что оно вообще не упоминает о самом данном федеральном законе, которым в первую очередь и главным образом определяются пределы и объем участия в управлении партнерством лиц, партнерами не являющихся, причем определяются настолько широко, что полновесная реализация установленных им «пределов и объема» участия может привести к превращению партнерства из самостоятельного субъекта гражданского оборота в чистую фикцию, за которой как за ширмой будут скрываться другие лица и другие интересы.
б) Определяя предмет соглашений об управлении партнерством, устанавливается, что такое соглашение может содержать любые не противоречащие закону «условия по вопросам управления, деятельности, реорганизации и прекращения партнерства», за исключением случаев, когда в соответствии с данным законом такие положения должны быть включены в устав партнерства (ст. 6, п. 1). Но, кроме того, Закон предусматривает решение в соглашении об управлении партнерством ряда вопросов, которые ни к управлению в собственном смысле слова, ни к деятельности партнерства безоговорочно отнесены быть не могут, а скорее характеризуют права партнеров как членов корпорации и статус самого партнерства. Так, в частности:
- соглашением может быть ограничено максимальное количество партнеров в пределах 50-и человек (ст. 11,1);
- право партнера выйти из партнерства путем отказа об участия в нем должно быть предусмотрено соглашением (ст. 5, п. 1, пп. 5; ст. 11, п. 2, пп. 1);
- соглашением могут быть установлены условия и порядок внесудебного исключения партнеров из партнерства (ст. 6, п. 5, пп. 12);
- соглашением определяются условия о порядке выхода из партнерства и вступления в него новых членов, а также условия о порядке и объемах перехода прав и обязанностей партнера к приобретателю его доли (ст. 6, п. 3: п. 5, пп. 6);
- порядок разрешения споров между участниками соглашения, включая споры между партнерами и их споры с партнерством, предусматривается соглашением (ст. 6, п. 5, пп. 11).
По сути дела приведенные положения - это уставные положения корпорации, которые должны определяться волей ее членов. Закон же, относя их к предмету соглашения об управлении партнерством, позволяет при желании поставить содержание таких положений и решение соответствующих вопросов в полную зависимость от воли лиц, в партнерстве не участвующих, включая даже возможность запретить партнерам выход из партнерства и обращение за защитой своих прав в государственные суды. Соответствие таких норм Конституции Российской Федерации по меньшей мере сомнительно.
в) Аналогичные вопросы и замечания вызывают многочисленные нормы, позволяющие участникам соглашения о партнерстве ограничить имущественные права партнеров или даже лишить их таких прав.
Партнерство – коммерческая организация, и имущественные права и обязанности партнеров и партнерства в их взаимоотношениях составляют главное содержание внутрикорпоративных отношений в партнерстве. Для участников соглашения о партнерстве, не являющихся партнерами, Закон не предусматривает ни обязанности участвовать в образовании имущества партнерства, ни каких-либо других имущественных обязанностей в отношении партнерства и партнеров. Тем не менее, как участники соглашения эти «иные лица» могут:
- определить размер, состав, сроки и порядок внесения партнерами вкладов в складочный капитал партнерства (ст. 6, п. 5, пп. 1), в том числе предусмотреть его последовательное внесение (ст. 10, п. 3), а также установить порядок оценки имущества, вносимого в качестве вклада (ст. 10, п. 4);
- предусмотреть порядок распоряжения партнерами своими долями в партнерстве, включая предоставление им права требовать продажи от других партнеров своих долей определенным в соглашении партнерам или «третьим лицам» (ст. 6, п. 5, пп. 10);
- предусмотреть непропорциональное долям участие партнеров в управлении партнерством и в распределении прибыли (ст. 6, п. 5, пп. 3);
- запретить партнерам отчуждать кому-либо долю в складочном капитале партнерства (ст. 5, п. 1, пп. 3; ст. 6, п. 5, пп. 4);
- определить порядок отчуждения партнером доли в складочном капитале иным партнерам, партнерству или «другому лицу» (ст. 5, п. 3, пп. 3), причем «порядок» этот может быть иным, чем установленный данным законом;
- определить порядок получения партнером часть имущества партнерства, оставшуюся в случае его ликвидации (ст. 5, п. 1, пп. 4; ст. 10, п. 4). 9
V Наличие возможности полностью вывести управление партнерством за пределы партнерства, устранив всех партнеров от управления им.
а) предусматривает право партнера «участвовать в управлении делами партнерства в порядке установленном настоящим Федеральным законом и соглашением об управлении партнерством» (ст. 5, п. 1, пп. 1). Однако тут же уточняется, что не допускается только «устранение всех партнеров от участия в управлении деятельностью партнерства» (ст. 5, п. 2). Таким образом настоящий Федеральный закон не будет нарушен, если по соглашению об управлении партнерством право управлять им будет сохранено лишь за одним партнером-X (неважно, из 50-и или из 2-х участников партнерства).
б) Единственным обязательным по закону органом управления партнерством является «единоличный исполнительный орган партнерства, избираемый из числа участников партнерства» (ст. 18, п. 2). Порядок и срок его избрания могут целиком определяться соглашением об управлении партнерством: для этого достаточно не предусмотреть такие порядок и срок в уставе партнерства (см. также ст. 8, п. 3).
в) В остальном действует общее правило, согласно которому «система, структура и полномочия органов управления партнерством, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности определяются соглашением об управлении партнерством» (ст. 18, п. 1). Любые «иные органы управления» партнерством, кроме единоличного исполнительного органа, порядок их образования, деятельности, прекращения, их компетенция и полномочия, порядок созыва, принятия решений, голосования, размер вознаграждения членам этих органов «могут предусматриваться» соглашением об управлении партнерством (ст. 18, п. 3, пп. 1, 2; см. также ст. 8, п. 2). А могут и не предусматриваться.
Поэтому даже в партнерстве из 50-и участников единственным органом управления может быть директор. При этом ничто не ограничивает возможность образовать такие «иные органы» только из лиц, не являющихся партнерами, в том числе только из «других участников соглашения об управлении партнерством».
г) Зависимость единоличного исполнительного органа партнерства (директора) от других партнеров может быть полностью исключена. Во-первых, заключение договора между партнерством и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, может быть предоставлено «органу управления партнерством, определенному соглашением об управлении партнерством».
Поможем написать любую работу на аналогичную тему