Чистое учение о праве Г. Кельзена (1881-1973) представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права" .
Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно "очищает" изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, социологии, этики, политической теории и т.д.
"Очищение" это осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет" . "Понятие "норма", - поясняет Кельзен, - подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом" .
Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).
Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла . "Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы" . В этой иерархии норм последующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. "Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - поясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции... Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой ( Grundnorm )".
Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. "Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения".
Такой подход предполагает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы". Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом.
Основная норма - это не позитивная норма, а норма мыслимая, т.е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка , когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т.е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей,иначе говоря, социологически, а не юридически ".
Иначе говоря, в учении Кельзена под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть), а под действительностью права - установленное этой властью позитивное право , т.е. приказы власти любого произвольного содержания, интерпретируемые как система правовых норм долженствования, исходящая из умозрительной основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка)понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти . И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право , с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти ".
С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок . "Как только, - пишет Кельзен, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики".
Поэтому " всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм" . Имея в виду именно позитивно-правовое государство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как "предрассудок, основанный на теории естественного права".
В своей критике естественноправовой теории Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости , подчеркивает Кельзен, нет . Кроме того, по Кельзену, "справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали".
Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но поскольку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т.д.). Поэтому для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет самого главного, а именно объективного критерия отличия права от неправа. Кельзеновская форма - это не чистая правовая форма, а чистая форма долженствования, которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому может быть заполнена любым произвольным фактическим содержанием.
Поможем написать любую работу на аналогичную тему