Предпочтительные выплаты и незаконные трансферты имущества

Конкурсная процедура подразумевает исполнение обязательств должника по возможности в наиболее полном объёме.

Когда предприятие принимает решение подать ходатайство о предоставлении защиты как несостоятельному. Конкурсный управляющий, назначаемый на основании ходатайства, обязан действовать в интересах кредиторов. Для этого управляющий организует сбор всех денежных средств и иной собственности должника, распределяя ее затем между кредиторами.

Предотвращение предоставления отдельным кредиторам приоритетного статуса и предотвращение неправомочных трансферт являются эффективными средствами увеличения объема конкурсной массы и, следовательно, более полного удовлетворения требований кредиторов. Предотвращение предоставления приоритетного статуса или неправомочной трансферты заключается в их отмене. Производится реституция с обратным перерасчётом и возвратом средств. Денежные суммы или имущество взыскиваются с получателя через суд по делам о банкротстве и помещаются в объединённый фонд активов должника (включаются в конкурсную массу) .

Неправомочные трансферты имеют место в результате действий, квалифицируемых Кодексом о банкротстве как "противоречащих смыслу процедуры банкротства". Примером такого действия является принятие предприятием решения выплаты задолженности отдельному кредитору без оплаты задолженности другому кредитору со схожими требованиями. Другой пример - выплата кредитору, который, будучи осведомлённым о шатком финансовом положении должника, вынуждает его выплатить долг. Неправомочные действия должника могут состоять и в попытке создать дополнительный блага для одного из своих должностных лиц (например, одного из директоров) путём погашения займа, по которому данное должностное лицо несёт персональную ответственность.

Предотвратить трансферт может управляющий конкурсной массой, либо должник во владении.

Право отмены трансферта управляющим не является абсолютным, либо бесспорным. В Кодексе говорится, что управляющий "может добиваться отмены трансферта". Это связано с тем, что отмена трансферта не всегда является целесообразной. Управляющий может располагать сведениями, что получатель по трансферты располагал бы возможностью на законную судебную защиту, если бы подал иск против трансферента. Кроме этого возможны случаи, когда финансовый выигрыш не превышает требуемых расходов (действия по иску против получателя трансферта оплачиваются из средств конкурсной массы) , либо переданное имущество утратило свою ценность.

Помимо конкурсного управляющего добиваться отмены трансферты может должник во владении. Речь идёт об организации, находящейся в процессе реорганизации по Главе 11 Кодекса, которая предусматривает, что добросовестному и должнику предоставляется отсрочка и позволяется заниматься своей обычной деятельностью. Особенность ситуации состоит в том, что должник имеет полномочия по оспариванию действий, которые он сам совершил. Конечно, не всегда ситуация складывается в пользу должника. В основном должнику успешно предоставляется защита, если на должника было оказано неправомочное давление с требованием оплатить определённую задолженность.

Возможность отмены трансферта конкурсным управляющим и должником во владении предусматривается Кодексом банкротства. Некоторые суды по делам о банкротстве также предоставляют такое право и кредиторам. Кредиторы, которым стало известно о неправомочном трансферте, могут путём подачи иска против получателя по трансферту оспорить трансферт и вернуть уплаченную сумму либо переданное имущество в общий фонд активов должника.

Приоритетность

Приоритетность подразумевает выплату долга одному кредитору с предоставлением ему приоритетного статуса в сравнении с другими кредиторами. При обычной работе предприятия не существует никаких ограничений права должника оказывать при выплате задолженностей предпочтение отдельному кредитору. Однако при осуществлении процедуры реорганизации/банкротства вопрос приоритетности приобретает особенное значение, потому что любые преференции в среде кредиторов с одинаковым правовым статусом являются несправедливыми.

Кодекс банкротства в §547 определяет, что предоставлением приоритетного статуса является "трансферт доли должника в имуществе" 1. непосредственно кредитору или другому лицу, но с выгодой для кредитора; 2. в счёт предыдущего долга, причитавшегося с должника до совершения трансферта; 3. выполненный в условиях несостоятельности должника; 4. совершенный (а) в течении 90-дневного периода до подачи ходатайства о признании несостоятельным; (б) в течение годичного периода, если кредитор был вовлечён во внутреннюю деятельность должника в момент получения трансферта (относился к категории insider) ; 5. дающий кредитору возможность получить больше средств, чем им было бы получено при полной ликвидации имущества должника, либо в том случае, если бы трансферт не был бы произведён.

Для определения того, имело ли место предоставление приоритетного статуса кредитору, необходимо: 1. Оценить активы должника, подлежащие распределению в случае ликвидации по банкротству. Во внимание принимается стоимость имущества на момент подачи ходатайства; 2. Определить сумму выплат, которую кредиторы получили бы в случае ликвидации; 3. Оценить стоимость имущества, фактические переданного кредиторам и прибавить к ней суммы, которые кредитор получит по неудовлетворённой части своего иска.

4. Если сумма, получаемая при расчётах в пункте 2, меньше суммы пункта 3, то трансферт считается приоритетным10.

Некоторые сделки не отделимы от практики коммерческой деятельности и фактически идут на пользу предприятию-должнику, способствуя его финансовому восстановлению, хотя они и несут в себе элементы предоставления приоритетного статуса. Поэтому из правил приоритетности появились исключения.

Кодекс защищает операции с предоставлением приоритетного статуса, если трансферт совершается в целях обмена на "новые материальные ценности (contemporaneous exchange for new values) . Под ценностями понимаются денежные средства, товары, услуги и кредит. Примером такой операции может быть платёж по чеку, если он представлен к оплате в течение 30 дней по процедуре Единообразного Торгового Кодекса.

Регулярные выплаты в ходе обычной коммерческой деятельности также защищены. Это выплаты, часто совершаемые должником в течение многих месяцев или даже лет. Например, защищены выплаты должника по ежемесячным счетам за газо- или электроснабжение, потому что они жизненно необходимы должнику. Основной признак этой категории - обычный порядок платежей. Если должник не оплачивает счета электрокомпании в течение определенного времени, а затем вдруг решает оплатить их, то здесь уже можно говорить о приоритетной выплате, так как сделка не носит "обычный" или "регулярный" характер.

Третье исключение составляет "гарантийное обеспечение при покупке". Защита предусмотрена не по всем видам гарантийного обеспечения, а только по тем, которые относятся к имуществу, приобретаемому должником на средства кредитора.

Предварительная оплата материальных ценностей. Это оплата защищается лишь в том случае, если услуги и товары действительно были поставлены на сумму, соответствующую уплаченной.

В ходе коммерческой деятельности кредиторы могут получать в качестве обеспечения имущество и средства на счетах должника. Поскольку товарные запасы и сумма на счетах предприятия постоянно изменяются, такое обеспечение называется "обеспечение с правом ареста имущества на изменяемых условиях". Когда должник предлагает в качестве обеспечения приобретаемые товары, он предоставляет в качестве обеспечения имущество, которое он ещё не имеет. Позднее, когда он становится владельцем товарных запасов, они сопровождаются обязательствами по обеспечению, гарантийное обязательство исполняется в счёт первичной задолженности. Однако, если в течение 90-дневного срока, предшествовавшего подаче ходатайства, положение должника улучшилось, часть суммы обеспечения может быть аннулирована в пределах суммы, на которую улучшилось материальное положение должника.

В силу закона могут возникнуть права ареста, удержания или взыскания имущества. Если такое взыскание осуществляется на основании специальных законодательных актов (например, право строительного подрядчика на строения до получения оплаты своей работы) , такое право ареста не будет считаться приоритетным.

Последнее исключение из правил определения приоритетности обеспечивает защиту выплат небольших сумм потребителей (т. н. потребительские трансферты с малой стоимостью) в течение приоритетного периода. Порог суммы приоритетной сделки составляет 600 долларов. Считается, что взыскание такой суммы не принесёт пользы ликвидационному фонду.

Неправомочные трансферты В целях предупреждения сокрытия должником имущества от кредиторов путём передачи такого имущества третьим лицам за номинальную сумму в США были приняты несколько законов о неправомочных трансфертах, положения которых вошли в Кодекс. Первый Закон о неправомочных трансфертах был принят ещё в 1571 году (английские законы долгое время регулировали несостоятельность в США) , поэтому можно сказать, что опыт борьбы с неправомочными трансфертами в США достаточно богат.

В соответствии с нормами, предупреждающими неправомочные трансферты, кредиторы могут преодолеть создаваемые должником препятствия и получить доступ к имуществу должника, злонамеренно переданному третьим лицам (fraudulent transfers) .

Хотя термин предполагает мошеннические действия должника, на практике доказательства злого умысла не требуется. Если обратиться к английскому опыту, ещё в 1601 году "Звёздная Палата" Англии постановила, что определённые сделки несут на себе "знак мошенничества", который неизбежно вызывает подозрения в их честности, и при этом нет необходимости доказывать наличие намерения мошенничества. 11 Кодекс банкротства выделяет два типа неправомочных действий: 1) неправомочные действия, задуманные или преднамеренно совершённые должником; 2) трансферты, совершаемые без мошеннических намерений, но приводящие к тому, что кредиторы лишаются имущества или права получения оплаты по своим претензиям.

Кодекс предусматривает следующее: Управляющий может аннулировать любой трансферт части собственности должника или любое обязательство, взятое на себя должником, если они имели место в течение одного года до подачи прошения о признании банкротства, если должник: (а) выполнил такой трансферт или принял обязательство с фактическим намерением затруднить, отсрочить или мошеннически избежать выполнения обязательств перед любыми кредиторами; (б) получил сумму, меньшую, чем обоснованная стоимость имущества; (в) должник был неплатежеспособен в момент совершения трансферта или принятия на себя обязательств, либо стал неплатежеспособным в результате такового трансферта или принятия на себя обязательства; (г) участвовал (либо намеревался участвовать) в коммерческой деятельности или сделке, для нужд которых остающегося у должника имущества было недостаточно; (д) намеревался принять долговые обязательства сверх своей способности оплачивать задолженности, либо намеревался принять на себя таковые обязательства. .

Американские юристы считают, что в квалификации неправомочного трансферта очень важным элементом является субъективная сторона - злой умысел. Однако, поскольку умысел доказать практически невозможно, американские суды по делам о банкротстве рассматривают другие факторы, связанные с действиями должника, с тем, чтобы определить, имело ли данное лицо намерение совершить неправомочное действие. К таким факторам относятся следующие обстоятельства: 1. Был ли трансферт произведён в пользу лица, вовлечённого во внутреннюю деятельность компании. 2. Сохранились ли за должником обладание имуществом и контроль за ним после трансферта. 3. Является ли трансферт гласным или тайным. 4. Находился ли должник под угрозой судебного иска непосредственно перед совершением трансферта. 5. Было ли вовлечено в трансферт всё имущество должника. 6. Скрывался ли должник. 7. Не был ли произведён вывоз имущества или его сокрытие. 8. Была ли сумма, полученная за переданное имущество эквивалентна его стоимости. 9. Был ли должник неплатежеспособен во время совершения трансферта или вскоре после его совершения. 10. Имел ли трансферт место незадолго до того или вскоре после того, как у должника возникла значительная задолженность. 11. Не передал ли должник значительную часть имущества своего предприятия обладателю права на арест имущества, который в свою очередь, передал это имущество лицу, вовлечённому во внутреннюю деятельность. 12 Ни один отдельный фактор не является доказательством мошенничества. Однако, чем больше его признаков имеют место в деле, тем больше вероятность выявления мошенничества.

Вторая группа трансферт подчиняется доктрине "конструктивного мошенничества", которая выработана в США и является уникальной. Её основная идея состоит в том, что действия, приводящие к значительному ущербу кредиторам и другим лицам в отношении прав или доступа к имуществу, считаются недопустимыми и подлежат особому рассмотрению, даже если они совершены без намерения нанести ущерб кредитору или совершить мошенничество по отношению к нему.

Если в отношении трансферт первой группы суды по делам о банкротстве разрабатывают свои собственные положения, то случаи второй группы попадают под действие исключительно Кодекса о банкротстве.

Решающим признаком трансферта второй группы является получение при передаче имущества суммы, меньшей разумного стоимостного эквивалента имущества. Здесь всё сводится к сравнению объемов встречных удовлетворений по сделке. Например, должник обменивает своё имущество стоимостью 10000 долларов на имущество стоимостью 5000 долларов. В данном случае встречное удовлетворение не составляет разумного стоимостного эквивалента, и первичный набор условий трансферта второй группы уже имеет место.

Также существуют три субсидиарных признака конструктивного мошенничества: 1) должник был неплатежеспособным в момент совершения трансферта, либо его неплатежеспособность стала следствием совершенного трансферта; 2) должник намеревался участвовать в сделке, для которой его капитала было недостаточно; 3) должник принял или намеревался принять заранее невыполнимые долговые обязательства. Если имеет место один из этих признаков, то при использовании неразумного стоимостного эквивалента, то имеет место трансферт второй группы.

Наиболее широко применяемым методом является тест на неплатежеспособность. Неплатежеспособность доказывается путём сравнения активов и пассивов должника. Следует заметить, что для того, чтобы доказать несоответствие стоимостного эквивалента суды зачастую производят свою собственную оценку имущества.

Зачёт

Право требования зачёта также одним из важных элементов справедливой процедуры реорганизации/банкротства. Основная идей зачёта состоит в том, что, поскольку задолженность кредитора должнику (если она имела место) возникла раньше предъявления претензий этого кредитора к должнику, подразумевается, что кредитор уже осуществил реализацию своих прав в части, равной своей задолженности должнику.

Своевременное объявление зачёта прежде всего выгодно кредитору, так как кредитор в этом случает может получить большее удовлетворение своих требований, чем участвуя в разделе ликвидируемого имущества на общих основаниях.

Зачёт выполняется в течение 90 дней после подачи ходатайства об объявлении несостоятельности, в то время как должник находится в процессе "улучшения положения". Зачёт совершается после получения снятия судом по делам о банкротстве с кредитора ограничений в отношении взыскивания задолженности.

Наиболее распространённым видом зачёта является банковский (bank setoff) .

Предоставление банкам права зачёта находится в компетенции штатов и не регулируется Кодексом банкротства.

Банк налагает арест на средства должника в части задолженности. Банковский зачёт не рассматривается как предпочтительная выплата, а является реализацией "квази-обеспечения" кредитов, выданных должнику.

Право зачёта не является абсолютным. Прежде всего, банк, как и другие кредиторы, попадают под действие положений, запрещающих взыскание задолженностей и не может производить зачёт без специального разрешения суда. Во-вторых, "замораживание" счетов может быть опротестовано должником в суд, если эти средства являются "жизненно необходимыми". Кроме того, остальные кредиторы могут потребовать от банка "разморозить" счета, если от свободы распоряжения должника этими счетами зависит справедливое удовлетворение их требований.