ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Прежде всего мне хотелось бы показать вам, что интеллектуальная собственность, будучи юным правом, претерпела значительную эволюцию. Представление о такой эволюции позволит осознать, чем сегодня является интеллектуальная собственность, и объяснить ее основные понятия. Я специально ограничусь представлением основных принципов, не затрагивая вопросов, тесно касающихся технического развития, которые будут рассмотрены на последующих семинарах.

Интеллектуальная собственность нематериальна. Предметом ее ведения является имущество, не имеющее физической реальности: оно неосязаемо и невидимо. В то же время, она не охватывает всю эту сферу - так, например, ценные бумаги или биржевые ценности не интересуют интеллектуальную собственность. Право интеллектуальной собственности занимается нематериальной сферой, но не всей ее совокупностью. Итак, что именно относится к предмету ведения интеллектуальной собственности?

Довольно сложно дать ее исчерпывающее определение. Прежде чем столкнуться с настоящими трудностями, определим общие ориентиры. Безусловно, можно сказать, что интеллектуальная собственность является правом, которое обращается к продукту человеческого разума (это, однако, не значит, что юристы - специалисты по интеллектуальной собственности обязательно самые умные из юристов). Интеллектуальная собственность является прежде всего правом интеллектуального творчества (созидания): чтобы быть более точными, мы можем сказать - это право, которое организует торговлю продуктами мыслительной деятельности (за исключением марок).

Подобная деятельность может проявлять себя то в сфере искусств, то в области промышленности. Речь идет о двух основных стезях/опорах интеллектуальной собственности: с одной стороны, это право литературно-художественного созидания, с другой - право промышленного творчества.

Остановимся на наиболее важной терминологии. В значительном количестве стран (Франции, Германии и других европейских странах) выражение "интеллектуальная собственность" относится к обеим указанным направлениям: право литературно-художественного созидания (литературно-художественная собственность - авторское право) и право промышленного творчества (промышленная собственность). В других как например, в англосаксонских странах, выражение "интеллектуальная собственность" (Intellectual Ргореrty) охватывает более узкую сферу, так как относится только к литературно-художественной собственности. Поэтому, прежде всего, необходимо договориться о терминах. В моем понимании - понятие интеллектуальная собственность должно восприниматься в наиболее широком смысле: то есть объединять одновременно право литературно-художественной собственности и право промышленной собственности.

Право интеллектуальной собственности появилось недавно. Его история ни в чем не похожа на историю других направлений права: таких как договорное или семейное право, которые отшлифовывались в течение многих веков. Можно даже сказать, что для своего существования право интеллектуальной собственности требует особого экономического, социального и технического контекста.

Прежде всего требуется общество, зрелое в интеллектуальном плане. Его члены должны действительно испытывать потребность интеллектуального творчества, идет ли речь о его созидании или созерцании.

Требуется общество, зрелое также и в экономическом плане, так как его создания смогут получить свое продолжение в праве только при условии, если будут представлять собой экономическую ценность, позволяющую авторам извлекать из нее доходы, сверх вознаграждения за работу и, следовательно, станут предметом торговли. Такие нематериальные блага должны найти свое место наряду с материальным имуществом, которое всегда было основой богатства личности.

И, наконец, требуется общество, зрелое и в техническом плане. Творчество в промышленной сфере предполагает, что общий технический уровень достигнут, в противном случае изобретение останется изолированным. Кроме того, право интеллектуальной собственности актуально лишь в случае, если становится технически возможно нанести серьезный ущерб авторам путем незаконного копирования их произведений. Нынешнее развитие интеллектуальной собственности, как в международных переговорах, так и в повседневной жизни, в преподавании студентам, находится в прямой связи с той легкостью, с которой возможно скопировать произведение для его публичного распространения:

с согласия автора или без него (разрыв чрезвычайно значительный между инвестициями, необходимыми для создания, и ничтожной стоимостью качественной копии). Толчком для развития интеллектуальной собственности послужило изобретение первого печатного устройства.

Сегодня мы говорим о ксероксах, фотокопировальных машинах, сканерах, средствах записи на СО-RОМ...

Итак, сравнительно недавно все эти условия оказались объединенными. Конечно известно, что патентное право существовало в Венецианской Республике с XV века, но первые значительные законодательства появляются только в XVII и XVIII веках.

Сегодня, в конце XX века, возникшее сравнительно недавно право интеллектуальной собственности признано повсеместно: действительно, все страны располагают системой регулирования правоотношений в области интеллектуальной собственности. Существуют международные конвенции, которые стремятся унифицировать систему внутреннего законодательства государств. Это Конвенция Парижского союза по промышленной собственности от 20 марта 1883 (к которой присоединился СССР, а затем и РФ), Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, в которую Российская Федерация вступила в марте 1995 года, Всемирная конвенция по авторским правам, называемая также Женевской конвенцией, к которой Российская Федерация присоединилась в 1973 году.

Молодое, всемирно необходимое - таковы, безусловно, характеристики права интеллектуальной собственности. Однако нельзя отрицать и глубинную эволюцию интеллектуальной собственности, эволюцию, которая усилилась в эти последние годы и которая заставляет задаться вопросом о том, чем она стала на заре третьего тысячелетия. Мы постараемся показать, что исконное разнообразие этого предмета трансформировалось и что сегодня он представляется единым целым. Иначе говоря, вероятно, от интеллектуальных собственностей мы перешли к интеллектуальной собственности. Вот каковы в хронологическом порядке два первых раздела, которые мы должны уяснить для понимания этой лекции, касающейся основ права интеллектуальной собственности.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СОБСТВЕННОСТИ

Право интеллектуальной собственности развилось, опираясь на юридический механизм права собственности (А), который позволил развиться и обеспечить охрану предметов, имеющих чрезвычайное разнообразие (Б).

А. Собственность - как причина охраны созданий

Прежде чем разработать новый юридический механизм, который станет исключением из правил, требуется предварительно убедиться в его необходимости. Итак, сначала мы рассмотрим обоснования, которые изначально были высказаны для того, чтобы убедить в необходимости существования такого механизма (1), а затем юридический инструмент, который позволил его осуществление (2).

1. Изначальные обоснования интеллектуальной собственности

Обязанность обоснования механизма интеллектуальной собственности означает признание законности правовой охраны созданий человеческого разума, которая не всегда является очевидной, а иногда может оказаться даже опасной.

Охрана созданий разума подразумевает предоставление их создателям юридически установленных прерогатив. Тогда создатель, благодаря

интеллектуальной собственности, сможет быть хозяином своего создания, то есть сможет воспрепятствовать эксплуатации своего создания третьим лицом без своего согласия. Таким образом создатель, имея возможность предоставить разрешение на эксплуатацию своего произведения или изобретения или отказать в нем, естественно, сможет подчинить таковое выплате денежной суммы. Создатель сможет торговать своим созданием. Что может быть более естественно. Ведь результат интеллектуальной "работы" так же достоин внимания, как и плод ручного труда, который без всяких трудностей становится предметом торговли. Почему же надо обосновывать юридический механизм, который может привести в действие правила в нематериальной сфере - правила, которые мы запросто признаем и принимаем в другой сфере, то есть в области материальных благ? В 1791 году один из защитников первого значительного закона по литературно-художественной собственности заявил, что: "Дерево, которое взросло на поле, не настолько бесспорно принадлежит владельцу поля, как идея, родившаяся в разуме человека, принадлежит ее автору". Это значит, что наименее оспариваемым имуществом является имущество, касающееся идей.

Нужда в обосновании проистекает из факта, что интеллектуальная собственность создает монополии в правовых системах, которые основываются на принципе экономической свободы, то есть на принципе свободы занятия любым типом торговли и свободы предпринимать любой тип коммерческой деятельности. Во Франции, например, эти свободы были признаны еще во время возникновения интеллектуальной собственности. Не правда ли парадоксально, что тот или иной торговец не может свободно производить или осуществлять продажу в случае, если патент на изобретение был уже зарегистрирован? Может показаться, что экономическая свобода под угрозой, но что же тогда можно подумать о свободном доступе к знаниям, к культуре - что является правом признания во Всеобщей декларации прав человека. Действительно, автор создания может подчинить доступ к своему произведению жестким условиям, что ограничит свободу доступа публики к культуре. Не противоречат ли, в таких условиях интеллектуальные собственности общественному достоянию?

Такое представление вопроса, как я это сделал, не будучи неверным, не является, однако, полным, потому что интеллектуальная собственность существует как раз для того, чтобы и быть иголочкой для интеллектуального производства. Если авторы или изобретатели не будут получать экономического вознаграждения за свои усилия (а иначе говоря, если они не смогут жить), то есть риск уничтожения созидания. И, наконец, надо добавить, что интеллектуальная собственность обладает нормами, которые позволяют исправить обратные стороны системы. В патентном праве, например, изобретатель должен описать свое изобретение для получения права на патентную охрану (сообщение знаний).

2. Изначальное присоединение к праву собственности

После Французской революции 1789 года право собственности было заложено как первое средство гарантии индивидуальной свободы. Во Французском Гражданском Кодексе право собственности является самым абсолютным правом - его охрана есть венчающая цель всей юридической системы.

Таким образом, присоединение французскими революционерами права интеллектуальных созданий к праву собственности подчеркивает значение, признаваемое за такими созданиями. Безусловно, речь идет о несомненном признании.

Со временем ссылка на право собственности при обращении к авторскому праву ослабевает, потому что, как мы увидим далее, в некоторых странах основным характерным элементом авторского права станет ссылка на личностный элемент авторского права. Иначе говоря, для авторского права наиболее значительным (и характеризующим его) элементом станет его внеимущественный уровень прав (что и является основным различием между авторским правом и копирайт). Короче говоря: преобладают не деньги, а чувства.

Такая эволюция станет точкой разрыва внутри интеллектуальной собственности, так как авторское право будет рассматриваться гражданскими юристами, привыкшими работать с личностными правами, в то время как промышленная собственность станет уделом специалистов торгового права, имеющих обыкновение рассматривать вопросы конкуренции торговых фондов. С наступлением XX века не будет больше никаких исследований и никаких соглашений, объединяющих оба аспекта интеллектуальной собственности. Литературно-художественная собственность, с одной стороны, и промышленная собственность, с другой, становятся слишком разными для объединения в едином исследовании. И поэтому с этих пор можно говорить об интеллектуальных собственностях во множественном числе.

Доказательство того - разнообразие ценностей, охрана которых является миссией интеллектуальной собственности.

Б. Разнообразие подлежащих охране ценностей

Разнообразие подлежащих охране ценностей выражается как через предметное разнообразие (1), так и через разнообразие юридических прерогатив (исключительных прав), признанных за создателями и изобретателями (2).

1. Предметное разнообразие привело нас к мысли представить список с классификацией на две категории: предметы художественной сферы и предметы промышленного назначения.

а) предметы художественной сферы

• Выражение идей. Невозможно ограничить проявления творчества. Таким образом, под охрану авторским правом могут попасть создания литературной и художественной области или музыки, пластических искусств, архитектуры или научной сферы. Значение имеет не область, в которой автор себя выражает, а непосредственно само выражение, или иначе говоря: облачение идей автора в форму.

Кроме того, надо сделать акцент на очень важный момент. Охрана не может распространяться на выраженные в произведении идеи. Идея сама по себе не может быть предметом присвоения: ни авторским правом, ни каким-либо другим механизмом. Идеи свободны.

Мы находим этот принцип в Российском Законе в ст. 6-4, в соответствии с принципами Бернской конвенции (ст. 2).

Итак, предметом охраны является манера, с помощью которой автор облачает свои идеи в форму, манера, в которой он их выражает. Авторское право интересует облачение идеи в форму, а не идея сама по себе. Для того чтобы попасть под охрану, воплощение идеи в форму должно быть оригинальным: оригинальность является критерием охраны.

• Оригинальность выражения идей. Оригинальность есть единственное основное условие охраны. Таким образом, такие критерии как заслуги автора не могут учитываться при принятии решения об охране. Так же эстетическая ценность создания не может оцениваться: судья не может поставить себя на место художественного критика.

Единственное, что учитывается - это оригинальность, которую можно определить как проявление личности автора. Однако трудно дать общее определение оригинальности, так как оно различно в зависимости от того, обращаемся мы к странам копирайта или к странам авторского права.

• В странах копирайта произведение считается оригинальным,, если оно не является результатом копирования, к этому прибавляется минимальное требование интеллектуального усилия. Но даже внутри этой категории существуют разногласия: так, англичане кажутся менее требовательными, чем американцы, которые вследствие приговора Фиест (Р1а§1), вынесенного Верховным Судом, требуют некоторого творческого усилия.

• В странах авторского права (Франция, Германия...) оригинальность оценивается иначе - так как она является маркой индивидуальности автора. Произведение является оригинальным, если его автор смог выразить в произведении свои чувства, свою фантазию. Здесь также уровень требований различен: кажется, что в этом вопросе французы менее строги, чем немцы.

Итак, с точки зрения принципов, подход различен, даже если на практике не всегда возможно оценить эти различия.

В странах, традиционно наследующих римское право, - это единственное требуемое условие. Французский закон полагает, что охрана порождается фактом создания произведения. Заметим, что в некоторых законодательствах (англосаксонских) иногда требуют одного или нескольких дополнительных условий: как, например, материальная фиксация произведения, что исключает устные произведения. Это не относится к российскому закону, который признает охрану устных произведений (ст. 62). Кроме того, бывает, что некоторые государства подчиняют охрану выполнению некоторых формальностей: таких как регистрация произведения. Такое решение принято Соединенными Штатами Америки, несмотря на то, что после их вступления в 1988 году в Бернскую конвенцию эти формальности несколько облегчены. Ст. 9 российского закона указывает: "Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей". Такие решения идут вразрез с положениями, принятыми для промышленных созданий, которые получают охрану только в результате регистрации.

б) предметы промышленного назначения

Предметы промышленного назначения соответствуют примерно тому, что называют промышленной собственностью. Но это лишь приблизительно, так как дальше мы увидим, что иногда бывает трудно определить рамки предмета. Промышленная собственность состоит из двух подразделов: право промышленных созданий и право отличительных знаков.

• Право промышленных созданий представляет очень большое разнообразие, которое концентрируется в центре, вокруг которого располагаются другие предметы, подчиняющиеся более специфической юридической охране. Центр гравитации интеллектуальной собственности состоит из патентного права на изобретение.

Патент - это документ, выданный государственными органами, который предоставляет его владельцу исключительное право эксплуатации нового изобретения, имеющего промышленный характер. Он позволяет изобретателю или его правопреемникам сохранить монополию на использование в течение некоторого количества лет (20 лет).

Вокруг этого центра кружатся как "спутники" специализированной охраны:

• Право растительных разработок: оно предназначено для охраны вновь разработанных или открытых сортов растительности. Этот механизм широко вдохновлен патентным правом. Однако некоторые адаптации были необходимы с учетом специфики предмета (живой организм).

• Право топографии полупроводниковых продуктов, предназначенных для электронных карт, мировой рынок которых является значительным. Учитывая тот факт, что трехмерная форма карты связана с ее функцией, было решено (изначально американцами), что охраняемым предметом станет "маска" (mask) или иначе говоря топография карты.

• Право отличительных знаков иллюстрируется правом фабричных, торговых марок и знаков предоставления услуг. Марка, как все отличительные знаки, выполняет функцию, отличную от функции патента. Речь идет не о вознаграждении акта создания предоставлением прерогатив, а о том, чтобы позволить клиентуре идентифицировать продукт или услуги одного предприятия среди других подобных продуктов и услуг, предлагаемых рынком. Так же как и права на произведение разума или на изобретение, право на марку предоставляет ее владельцу доходы от монопольной эксплуатации.

• И, наконец, укажем на существование третьей категории: категории промышленных рисунков и моделей. Это право позволяет охрану новой формы (двух- или трехмерной) в случае, когда она не продиктована функциональностью. То есть учитывается эстетический подход к форме, а не функциональный, относящийся к патентному праву. Речь идет об охране новой формы полезного предмета (промышленный дизайн). Но если говорим об эстетическом поиске, то значит, мы уже говорим об авторском праве. Значит, два юридически различных механизма могут быть затребованы, чтобы обеспечить охрану таких созданий. Положение волнующее.

С начала XX века (1902) уже признано, что создание новой формы может стать предметом охраны как правом промышленных рисунков и моделей, так и (более благоприятным) авторским правом в соответствии с принципом единства искусства: нет причины делать различие между искусством для искусства и прикладным искусством (дизайн). Поэтому соединение охраны признано.

2. Разнообразие прерогатив (исключительных прав)

Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году, признала за авторским правом статус основного права человека. Действительно, ст. 27 уточняет, что:

1. Любой человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни сообщества, пользоваться всеми искусствами и участвовать в научном прогрессе, а также пользоваться вытекающими из него благами.

2. Каждый имеет право на охрану личных неимущественных и имущественных интересов, происходящих от любого научного, литературного или художественного производства, автором которых он является.

Как указывает абзац второй цитируемой выше статьи, существует два ряда прерогатив, признанных за создателями: прерогативы имущественные (а) и прерогативы внеимущественные (б).

а) имущественные прерогативы

При рассмотрении прерогатив имущественного толка нет необходимости проводить различия в зависимости от природы: будь то промышленное, художественное или литературное создание. Различия несомненно существуют, но в принципиальном плане они сходятся. Но можно, однако, изучать этот вопрос, различая срок охраны и содержание прерогатив.

• Прерогативы, ограниченные во времени. Итак, первое, что надо запомнить - это то, что такие прерогативы ограничены во времени (за исключением права марок, но, как мы уже сказали, эта дисциплина не занимается созданиями). В том, что касается литературно-художественной собственности, то в Европе охрана длится всю жизнь автора, плюс 70 лет после его смерти. В сфере промышленной собственности охрана примерно двадцать лет (она варьируется в зависимости от рассматриваемого предмета). Каков бы ни был срок охраны, важно запомнить, что это лишь временная собственность.

• Прерогативы, предоставляющие монополию на использование. "Монополия на использование", "собственность" - таковы выражения, указывающие, что правообладатель (изобретатель, автор произведения) является единственным, кто имеет право совершать акты, затрагивающие создание. Иначе говоря, он единственный обладает привилегией пользоваться доходами от эксплуатации своего произведения.

Так, создатель может заключить договор передачи своего создания или просто заключить договор, разрешающий подписавшей стороне эксплуатацию создания по определенным условиям в обмен на вознаграждение. Например: изобретатель может уступить промышленнику, который будет изготавливать продукт в большом количестве, свою патентную лицензию. Изобретатель получит вознаграждение пропорционально количеству произведенной продукции. В такой же мере автор литературного произведения сможет разрешить издателю воспроизвести и распространить публике написанную им книгу.

Если же мы обратимся к авторскому праву, то здесь имущественные прерогативы прежде всего состоят в том, чтобы предоставить автору возможность контролировать изготовление копий произведений. Действительно, раньше копирование было единственной возможностью получить доход от создания. Вот почему в англосаксонских странах родился копирайт, то есть право автора контролировать копии произведения. Но положение изменилось и были найдены иные способы получения дохода от произведения, чем копия. По этой причине значительное количество стран, в основном европейских, пришли к принятию другой терминологии со ссылкой на авторское право (Франция, Уреберехт в Германии).

Итак, сегодня имущественные права в основном состоят из двух:

право на воспроизведение и право представления. Они характеризуют монополию авторского использования. Для некоторых стран надо добавить третью прерогативу.

• Право воспроизведения. Автор может помешать третьим лицам, не получившим его согласия, производить копии создания в целях публичного использования, каковы бы ни были способы изготовления воспроизведения. Так, скульптор может запретить третьему лицу фотографировать произведение, писатель - делать фотокопии своего романа, автор музыки может воспротивиться записи своего создания на магнитной пленке (пр. Кристо для Нового моста в Париже, запись лекции в целях создания печатного документа).

Все это оправдывается фактом, что все эти способы являются формой эксплуатации произведения и средством, благодаря ему, заработать деньги. Важно, чтобы автор смог сохранить монополию на эти формы эксплуатации.

Ограничением этого права является короткое цитирование третьим лицом, производимое с научной или учебной целью... Возможно также, не запрашивая разрешения автора, воспроизвести маленькую часть произведения (одну или несколько фраз текста). В некоторых странах возможно использовать произведение, если такое использование не наносит ущерба возможности эксплуатации произведения, такая легкость предоставляется в Соединенных Штатах с помощью "fair use".

• Право представления. Право представления преследует те же цели, но касается других форм эксплуатации произведения. Речь идет о том, чтобы дать автору юридические средства помешать третьему лицу, без получения на то разрешения, сообщать напрямую произведение публике: экспозиция картины, а также распространение музыкальных произведений в открытом для публики пространстве (в отличие от "семейного круга"). Некоторые страны (их количество невелико) имеют третью имущественную прерогативу: право следования. Эта прерогатива позволяет автору или его наследникам получать сумму денег в случае, если произведение было перепродано через посредничество продавца или на публичных торгах. Такое положение соответствует факту, что произведение автора могло с течением времени повысить свою котировку. Поэтому было бы нормально, чтобы он смог получить процент от стоимости перепродажи, в случае если произведение, которое он в свое время продал за незначительную цену, приобрело ценность. Отрицать такое право - значит предоставлять только одним торговцам возможность обогащаться благодаря ценности произведения. Российский закон предусматривает право следования в ст. 17-2- Посягательство на признанные интеллектуальной собственностью имущественные права, идет ли речь о патентном праве, праве марок или авторском праве, представляет собой контрафакцию, которая требует репарации на гражданском уровне: получивший ущерб обладатель прав интеллектуальной собственности может претендовать на выплату возмещения убытков. В некоторых странах гражданский уровень дополняется уголовным; против контрафактора могут быть вынесены наказания в виде штрафа и тюремного заключения. Сегодня контрафакция рассматривается как дорогостоящий бич: его оценивают в 2-3 % мировой торговли. Кроме экономической стоимости для предприятия ставшего жертвой, контрафакция может быть опасной для потребителя (контрафакция медикаментов, деталей самолетов). И наконец, борьба с контрафакцией часто позволяет бороться с другими, связанными с ней, уголовными приемами.

В рамках переговоров ВТО (Всемирной Торговой Организации), проведенных в Марракеше, вопрос прав интеллектуальной собственности стал предметом специальных переговоров, в результате которых появилось Соглашение ТРИПС (Соглашение по правам интеллектуальной собственности и торговле). Страны-участники переговоров обязались бороться против актов контрафакции. В том же духе: ст. 8-1 Предложения по Директиве Европейского Союза "По унификации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в обществе информации" ставит акцент на этот момент и требует, чтобы государства-члены предусмотрели санкции эффективного, соответствующего и устрашающего характера. В 8 странах, где значительное место отводится личному неимущественному праву автора (моральному праву), как например, во Франции, авторское право имеет двойную сущность: с одной стороны -это право основано на идее собственности, имущественные прерогативы свидетельствуют об этом, однако этот аспект является недостаточным для объяснения настоящей сущности авторского права. Действительно, право собственности не приспособлено для выражения другого уровня авторского права, состоящего из личного неимущественного права автора (морального права): так как оно и составляет личностный уровень авторского права в том смысле, что созданное произведение чрезвычайно тесно связано с автором. В произведении остается частичка души автора. Итак, охранять творение, значит - защищать автора. Эта идея выражается через моральное право, иначе говоря, через внеимущественные прерогативы. Вот к чему мы сейчас и обратимся.

б) внеимущественные прерогативы

• Обоснование внеимущественных прерогатив. Как мы только что указали, внеимущественные прерогативы определяются также выражением "личное неимущественное право" (моральное право). Это выражение позволяет прочувствовать идею, что созданное произведение является не просто обыкновенным товаром, а несет в себе чувства своего со здателя. Для автора акт созидания состоит в выражении своих идей, эмоций, одним словом, своей индивидуальности через произведение. Значит произведение не является банальным вкладом работы. В этом своем качестве оно получает соответствующую юридическую поддержку, которая защищает его от банализации. Все богатство авторского права происходит из сочетания этих двух типов прерогатив, которые часто противоречат друг другу. Так автор, который уступил свое произведение и вследствие этого получил сумму денег, все же может еще иметь некоторый контроль за произведением. Он, например, может запретить любым третьим лицам наносить ущерб произведению, потому что произведение не является обыкновенным имуществом.

• Этот вопрос морального права выделяет важную оппозицию в лоне интеллектуальной собственности, так как в промышленной собственности существует лишь эмбрион внеимущественных прерогатив. Можно только отметить право изобретателя требовать, чтобы его имя фигурировало вместе с разработанным им изобретением. Такое положение легко понять: изобретатель не имеет ни чувств, ни эмоций для сообщения публике. Его целью является разрешение технической проблемы.

• Содержание "личного неимущественного права" (морального права). Внеимущественные прерогативы позволяют создателю навсегда сохранить руководство своим произведением. Он может даже пересмотреть свое решение о разрешении. Он может также противиться любым посягательствам, которые третьи лица хотели бы нанести его произведению. И, наконец, благодаря моральному праву, автор может заставить признать и утвердить свое авторство на произведение. Рассмотрим более детально содержание этих различных прерогатив.

• Право контролировать разглашение произведения публике. Первое право, которым автор должен располагать, - есть право на неразглашение публике своего произведения. Уже законченное произведение может не удовлетворять автора. Автор может считать, что произведение предает его мысль. И он должен иметь возможность сохранить его в секрете. Если автор решил его опубликовать, это право позволяет принять решение о том, когда и как его произведение будет сообщено публике. Это право не признано повсеместно. Бернская конвенция, например, его не упоминает.

• Право на авторство произведения. Это значит, что автор имеет право установить, что произведение является его произведением. Это право разрешает автору присоединять свое имя к произведению или нет. Автор может опубликовать свое произведение под своим собственным именем или под псевдонимом, или даже вообще без имени (анонимное произведение).

• Право на уважение произведения. Произведение является отражением чувств и персональности автора. Поэтому важно, чтобы автор мог помешать нанесению ущерба его произведению и его деформации. Можно привести в пример автора, который решил создать кинофильм в черно-белом варианте. Телекомпания, даже обладающая имущественными правами, не может пойти против автора, если он противится "оц-вечиванию" фильма в угоду публике, которая предпочитает цветной фильм черно-белому. Можно также привести в пример издателя, который, получив от автора разрешение на публикацию книги, решает вырезать'некоторые места из текста, так как издательство находит его слишком длинным.

Эта прерогатива признана всеми юридическими системами, несмотря на то, что ее применение может изменяться в зависимости от страны. Ст. 6-бис Бернской конвенции уточняет, что автор имеет право "препятствовать любой деформации, уродованию, купированию или другому изменению своего произведения или любому другому покушению, наносящему ущерб его чести или репутации". Конвенция ставит не слишком высокие требования, так как она ограничивает действия автора рамками покушения на его честь или репутацию. Американское право не ставит даже таких требований, несмотря на то, что Соединенные Штаты стали членом Бернской конвенции. Российский закон (ст. 15) приводит положения Бернской конвенции.

• Право отзыва или раскаяния. Эта прерогатива означает, что автор, который уже дал разрешение на использование своего произведения (например, издателю), сожалеет о своем решении. Такое положение можно понять в случае, если идеи автора, его анализ развились таким образом, что то, что было опубликовано ранее, не отражает более его мысль, его чувства. Чтобы избежать мучительного для себя положения, автор может попросить, чтобы его произведение было изъято из обращения или чтобы в него были внесены изменения. Это положение встречается нечасто, так как, несмотря на то, что правило предоставляет автору возможность использовать его право, оно же требует, чтобы автор возместил договорной стороне возможные вытекающие из этого убытки, то есть чаще всего издателю.

• Характеристики морального права. Несомненно, через характеристики морального права можно лучше осознать замечательные элементы морального права автора. В странах, которые вдохновляются римской традицией, моральное право является вечным и нерушимым.

• Характер вечности, естественно, означает, что право не исчезает с течением времени. Иначе говоря, оно не ограничено во времени и кончина автора, в принципе, не имеет влияния. Его наследники могут быть назначены для защиты его памяти.

• Характер нерушимости несомненно имеет еще более значительные практические последствия. Действительно, даже если автор уступил свои имущественные права на произведение, операция передачи прав не имеет никакого следствия на моральные права, которые всегда могут быть выражены. Договорное положение, касающееся моральных прав, является нулевым, так как автор, даже если желает, не может отказаться от этих прав. Этот характер воспринимается как антиэкономический, так как он может мешать тому, кто истратил значительную сумму денег на приобретение имущественных прав. Инвестиция не обеспечивает полного владения произведением. Вот явный знак того, что это не товар как всякий прочий.

Этот аспект проявляется не во всех странах. Так, системы, основывающиеся на англосаксонской традиции, ограничивают исполнение этих прав. Они имеют более экономический и менее персональный подход. Автор не является центральным персонажем, он лишь звено цепочки, которая ведет к изготовлению произведения. Это основной момент оппозиции, существующей между системой копирайт и авторским правом.

Вот, безусловно, элемент, объясняющий глубокую эволюцию, которую переживает интеллектуальная собственность и, может быть, еще более, литературно-художественная собственность. Авторское право выступает как право, миссией которого, так же как и промышленной собственности, является ответ на экономические требования. Представленное вам разнообразие прав интеллектуальной собственности, несомненно скрасилось до такой степени, что теперь можно говорить об ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

Несомненно, что под влиянием новых технологий сокращается специфичность каждого направления интеллектуальной собственности. Невозможно конечно сказать, что не существует больше никакой разницы между промышленной собственностью и авторским правом, но бесспорно, мы идем к единому юридическому режиму (А), чаще всего цель механизмов интеллектуальной собственности является общей (Б).

А. К единому юридическому режиму

Этот феномен можно осознать, опираясь только на две констатации.

1. От индустрии эстетики к эстетике индустрии.

За этим тезисом скрывается мысль о том, что промышленность находится не только на стороне промышленной собственности, и, с другой стороны, эстетика - не только на стороне авторского права. Раздел проходит не так отчетливо. Что приводит к определенным последствиям.

а) индустрия культуры: права, смежные авторскому праву

Сегодня, а вообще уже с некоторого времени, художественное творчество более является не результатом работы одного человека, изолированного в своем бюро или мастерской, а плодом работы группы, чаще всего вкладывающей много денег. Чтобы убедиться в этом, стоит только подумать о производстве кинофильма, СD-RОМ, пластинки, архитектурного произведения.

В некоторых странах, следующих системе копирайт, не делается различия между правом, признанным за авторами, и правами ассистентов создания произведения. В странах авторского права разделение между двумя прерогативами проходит очень ярко, потому что они обращаются к разным типам труда. Соглашение ВОИС по авторскому праву от 20 сентября 1996 года закрепляет это различие.

Итак, надо учитывать ассистентов творчества, позволяющих своим участием вывести произведение на контакт с публикой: артисты, исполнители, продюсеры и организации по связям. Римская конвенция от 26 октября 1961 года предусматривает "Охрану артистов-исполнителей или исполнителей, продюсеров фонограмм и вещательных организаций". Таким образом, "ассистенты" получили права, называемые "права, смежные авторскому праву". Некоторые из таких ассистентов выступают в качестве организаторов или инвесторов, неся на себе финансовый риск: вот хорошая иллюстрация значимости юридической

охраны инвестиций, с которой мы сталкиваемся здесь и которая является основной характеристикой промышленной собственности. Такова логика, присутствующая во всех составных интеллектуальной собственности.

То же можно сказать и об эстетической категории создании, будь то

в художественных или промышленных целях;

б) охрана промышленного дизайна: теория единства искусства

Уже давно замечено, что вещи сверх их первичной полезности могут приобретать эстетическую обработку. К функциональности предмета добавляется эстетическая окраска.

В юридическим плане ставится следующий вопрос: можно ли открыть двери авторского права для созданий, незначительных в эстетическом плане, созданий, не вызывающих особых эмоций. Это важный вопрос, ведь существует риск, что авторское право будет охранять кого попало?

В некоторых странах для разрешения этой проблемы был принят

принцип единства искусства. Искусство не имеет пределов - авторское право должно одинаково интересоваться как произведением чистого искусства, так и произведением прикладного искусства. Такой принцип дает большие преимущества и прежде всего простоту, так как не надо больше задавать вопрос о предназначении произведения. Но Бернская конвенция 1886 года, принимая во внимание слишком большое разнообразие национальных решений, оставила за государствами-членами выбор: принять или отклонить этот принцип. Такая возможность, предоставленная государствам-членам, и объясняет факт существования во многих законодательствах юридических систем, предназначенных для охраны созданий прикладного искусства, речь идет об охране рисунков и моделей. Как мы уже сказали, это право занимается двухмерными созданиями (рисунки) и трехмерными (модели). В некоторых странах оба юридических механизма могут совмещаться и создатель может выбрать наиболее приспособленную к его интересам форму охраны.

Это правило принято во Франции, но не в других европейских странах, которые колеблются между частичной кумуляцией и отсутствием таковой.

Вопрос кумуляции еще не до конца отрегулирован, несмотря на появление Европейской Директивы от 13 октября 1998 года (о юридической охране рисунков и моделей), которая в ст. 17 указывает, что охрана, предоставляемая авторским правом, может кумулироваться с охраной по категории рисунков и моделей. Однако каждое государство-член может регулировать масштабы действия и условия этого правила.

В качестве заключения по этому вопросу скажем, что в этом плане две большие категории интеллектуальной собственности имеют тенденцию к сближению.

2. Распад категорий интеллектуальной собственности.

Термином распад я констатирую потерю специфичности категориями интеллектуальной собственности. Это положение можно рассмотреть с двух точек зрения. Прежде всего констатируем, что режим промышленной собственности, организованный для служебных созданий, близок к режиму, применяемому литературно-художественной собст венностью (а). Кроме того, некоторые новые объекты могли бы одинаково хорошо охраняться как тем, так и иным механизмом интеллектуальной собственности (б).

а) единство режима служебных произведений

Если вопрос кардинально стоял в сфере промышленной собственности, то он долгое время был маргинальным в сфере авторского права. Теперь, с развитием области авторского права в сфере рекламы, информатики и создания произведений прикладного искусства, этот вопрос стоит остро:

• в промышленной собственности. Изобретения, созданные служащим в процессе своей деятельности, принадлежат его работодателю (служебное изобретение). Рабочий договор, соглашение с предприятием, коллективные договора определяют возможное дополнительное вознаграждение для изобретателя-служащего. Все иные изобретения служащих являются их собственностью (изобретение "вне заказа"). Внутри этой категории можно, однако, распознать два вида случаев. В некоторых случаях работодатель может приобрести собственность на изобретение, выплатив служащему справедливую цену: речь идет об изобретениях "вне заказа" присвояемых, в отличие от неприсвояемых изобретений "вне заказа".

• в авторском праве. Решение близко к рассмотренному выше в категории промышленной собственности, если речь идет о созданиях типа компьютерной программы. Это решение принято также в ст. 2 Европейской Директивы от 14 мая 1991 года "По юридической охране компьютерных программ".

б) трансверсальность новых предметов

Новые предметы, о которых я буду говорить, это компьютерные программы и биотехнологические изобретения.

Компьютерные программы. Компьютерные программы явили собой сложность в сфере их классификации внутри интеллектуальной собственности и, в основном, в законодательствах, следующих римской традиции. Действительно, программа является прежде всего индустриальным инструментом, предназначенным для функционирования машины и, значит, в эстетическом плане не вызывает никаких эмоций у их потребителей. А проще говоря, по своим параметрам программа должна была бы войти в категорию промышленной собственности и отбросить авторское право как неприспособленное. Однако в качестве типа охраны все индустриальные страны, так же как и инстанции Европейского Союза и международные организации, включая ГАТТ, ставший ВТО, выбрали авторское право.

Основной причиной такого распространения является факт, что американцы отдали предпочтение копирайту и что с учетом экономических требований трудно было поступить иначе. Такой выбор болезнен для авторского права в странах, опирающихся на традицию римского права. Действительно, надо было откорректировать значительное количество механизмов авторского права, для того чтобы оно смогло принять программы. Так, понятие оригинальности потребовало нового определения. Моральное право автора программы не имело более смысла и практически исчезло. Этот вопрос был разрешен в 80-е годы и в свое время вызвал значительные дебаты. Сегодня мы можем сделать выводы, с учетом произошедшей эволюции.

Произошло значительное ослабление первоначального аспекта авторского права, и в этом плане авторское право имеет тенденцию сближения с промышленной собственностью. Действительно, можно констатировать, что режим авторского права, применяемого к программам, удивительно близок режиму патентного права. Можно сказать, что логика промышленной собственности была введена в лоно авторского права. В этом плане значительная эволюция наблюдается в Соединенных Штатах и в Японии, где все чаще для компьютерных программ регистрируются патенты, что может в свою очередь перевернуть ситуацию. Это - еще одно подтверждение тому, что оба механизма охраны не так сильно разнятся, если возможно переходить от одного к другому.

Примером могут служить биотехнологические изобретения. По крайней мере с теоретической точки зрения, пример с биотехнологическими изобретениями также может иллюстрировать указанный феномен. Не буду развивать здесь этот аспект, так как это выходит за рамки предмета нашего изучения, но удовольствуюсь следующим: учитывая, что авторское право приняло компьютерные программы и пережило переворот, оно могло бы прекрасно принять и биотехнологические изобретения, которые, с концептуальной точки зрения, чрезвычайно близки к программам. Генетические создания охраняются промышленной собственностью.

Б.... для общей цели

Каков бы ни был механизм интеллектуальной собственности, мы наблюдаем, что преследуется общая цель, имеющая два аспекта: охранять инвестиции (1), не составляя слишком значительного препятствия свободному перемещению товаров (2).

1. Охрана инвестиций

В течение долгого времени охрана созданий рассматривалась как вознаграждение, предоставляемое автору или изобретателю. Сегодня этот аспект перестал быть основным. Теперь важно предоставить монополию на определенный срок, что должно позволить автору и изобретателю не только вернуть первоначальные вложения, но также заработать по возможности больше денег, чтобы инвестировать другие проекты.

Экономическое измерение интеллектуальной собственности всегда существовало даже в авторском праве: потому что речь шла о том, чтобы обеспечить авторам жизнь благодаря их произведениям. Сегодня это измерение является, если не исключительным, то уже основным. Американская система копирайт дает тому прекрасную иллюстрацию. Моральное право, воспринимаемое как антиэкономический элемент, существует с трудом.

2.... в рамках безбарьерного торгового обмена

В данный момент право Европейского Союза и международные переговоры озабочены одним вопросом: как избежать того, чтобы права интеллектуальных собственностей не превратились в барьеры торгового обмена ни на европейском уровне, ни на международном. В этом плане Римские соглашения и следующие за ними тексты не проводят различия в зависимости от того, охраняется ли предмет авторским правом или промышленной собственностью. Они подчинены, в общем, одним и тем же принципам.

Так возникает вопрос об истощении интеллектуальных прав.

Право, признанное за изобретателем или за автором, является правом собственности, что и влечет за собой признание на национальной территории (принцип территориальности) важных для правообладателей прерогатив. Это положение должно примирить с основным принципом права Европейского Союза: принципом свободного передвижения товаров (принцип единичности территории Европейского Союза). Ст. 30 Римских соглашений уточняет, что "количественные ограничения ввоза, а также любые другие подобные меры запрещены", права интеллектуальных собственностей (патенты, марки, авторское право) анализируются как меры равнозначного действия.

В европейском праве эта теория позволяет привести в равновесие различные интересы, определяя для каждого из права интеллектуальной собственности специфический объект этого права, с тем чтобы принять на уровне Европейского Союза только этот аспект, то есть иначе говоря, его основную функцию. Должно ли это распространиться в международном плане, то есть без учета места первой продажи предмета? Соединенные Штаты Америки и Европейский Союз (но не все члены), кажется, желают отбросить такую возможность, которая, надо признать, представляет опасность для самой системы интеллектуальной собственности.

Два слова в заключение... Интеллектуальная собственность и особенно авторское право приводят к парадоксальным выводам. Авторское право, возведенное в ранг основных прав человека, а также, как ни странно, и содержание признанных за авторами прерогатив кажется ослабевающим с развитием мондиализации (всемирности) и распространением новых способов общения. Остается проверить эти заявления во время последующих лекций.