На протяжении длительного времени вопрос об обходе закона достаточно активно обсуждается в научной и учебной литературе как в теоретическом плане, так и с точки зрения практического применения при правовом регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. В целом общая тональность высказываний в литературе по отношению к проблеме обхода закона отрицательная. Этот институт не введен в действующее законодательство. Тем не менее, обход закона закреплен в национальном, и в международном частном праве, находит он свое отражение и в судебной практике ряда стран, поэтому необходимо остановиться на этой проблеме.
Понятие «обход закона» возникло первоначально в римском частном праве: «Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом; в обход закона поступает тот, кто, сохраняя слово закона, обходит его смысл» Paul.D. 1.3.29.
По мере увеличения числа частноправовых отношений международного характера появляется возможность использовать обхода закона и в международном частном праве. Причина — различие в содержании материального права стран мира, применяемого к регулированию частноправовых отношений. Суть действий участников правоотношений остается той же самой, что и при использовании обхода закона во внутреннем праве, — формально не нарушая требований закона, подчинить свои отношения иностранному, более выгодному правопорядку.
Во внутреннем праве обход закона совершается непосредственно, в МЧП он опосредован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага; предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав, посредством которого используется некомпетентный в данном случае правовой порядок.
Примером законодательного регулирования проблемы «обхода закона» являются положения ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве», принятом в 2005 г., согласно которым «сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными».
Российское дореволюционное и советское законодательство не знало института «обхода закона». В процессе разработки ч.III ГК РФ предлагалось ввести ст. 1231 «Последствия обхода закона», однако эти положения подверглись острой критике, в результате в окончательную редакцию закона указанная статья не вошла. В литературе посвященной данному вопросу указывалось, что запрет обхода закона применительно к частноправовой сфере является анахронизмом и противоречит фундаментальным принципам свободы передвижения, свободы усмотрения, автономией воли, свойственным цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом. Это противоречит также практике применения гибких коллизионных привязок. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона.
Означает ли вышесказанное, что обход закона стал достоянием истории? Видимо, нет. Обход закона может иметь место в случае игнорирования участниками правоотношения императивных норм действующего законодательства страны суда. В связи с этим весьма удачной представляется формулировка п. 4 ст. 12 ГК Испании, где прямо говорится, что «использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона».
Каковы же правовые последствия в случае обнаружения обхода закона? Анализ законодательства тех немногих стран, где в большей или меньшей степени определенности закреплены нормы, регулирующие обход закона, мнений, высказанных в научной литературе, а также немногочисленные примеры судебной практики позволяют выделить три основных правовых последствия обхода закона, два из которых, как правило, закреплены в соответствующих правовых нормах, третье вытекает из общих правовых установлений:
данные действия и (или) соглашения признаются недействительными с момента возникновения, и стороны, при возможности, возвращаются в то правовое состояние, которое существовало до начала таких действий (соглашений);
к действиям и (или) соглашениям применяется то право, которое должно было быть использовано исходя из фактического содержания таких действий (соглашений);
на участников соответствующих действий (соглашений) накладываются санкции, предусмотренные законодательством страны суда, причем, по общему правилу, их виды и размер зависят от того, умышленными или неосторожными были действия, направленные на обход закона.
Проблема взаимности в МЧП.
В юридических словарях взаимность рассматривается как один из принципов международного права. Применительно к международному частному праву этот принцип означает предоставление иностранным гражданам определенных прав и льгот в данном государстве при условии, что его граждане, находящиеся в соответствующем государстве, пользуются аналогичными правами и льготами.
Поскольку любая правовая система представляет собой совокупность трех видов правовых норм: материальных, процессуальных, коллизионных, необходимо рассмотреть, как реализуется принцип взаимности применительно к соответствующим нормам.
Взаимность и материальные нормы международного частного права.
Взаимность рассматривается в отечественной литературе в основном с точки зрения предоставления негражданам национального режима: (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ) «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации...». Объем данных прав фактически совпадает с объемом прав граждан, кроме случаев, как отмечено в Конституции РФ, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Иными словами, речь идет о предоставлении негражданам национального режима с формальной точки зрения. Предоставление национального режима не обуславливается требованиями взаимности, что объясняется в первую очередь наличием целого ряда универсальных международных договоров в сфере прав и свобод человека, участниками которых является абсолютное большинство стран мира.
Таким образом, можно сделать вывод, что данный аспект взаимности не имеет в настоящее время какого-либо заметного влияния в сфере международного частного права.
Более актуален, на наш взгляд, вопрос о самой возможности применения иностранного права, к нормам которого отсылает отечественная коллизионная норма.
Позиция доктрин и практики на протяжении длительного времени базируется на том, что при наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства применение этого права не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное государство в конкретном вопросе право страны суда: ст. 1189 ГК РФ «1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».
Взаимность и процессуальные нормы международного гражданского процесса.
Общее правило, действующее при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, гласит, что в данном случае применяются процессуальные нормы страны суда (ч. 3 ст. 398 ГПК РФ). При выполнении отдельных процессуальных действий, в частности иностранных судебных поручений, могут быть использованы процессуальные нормы соответствующего государства, если это предусмотрено международным договором (ч. 3 ст. 407 ГПК РФ), или просьба иностранного учреждения, дающего поручение (ч. 2 ст. 11 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г.).
Общий вывод таков: взаимность практически утратила свои позиции в сфере МЧП.
Проблема первичной квалификации.
Первичная квалификация — определение и толкование терминов, содержащихся в коллизионной норме, а также выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента.
Исходя из этого, представляется возможным выделить следующие этапы квалификации.
Во-первых, суд должен выбрать из находящихся в его распоряжении отечественных коллизионных норм ту, которая относится к рассматриваемым им обстоятельствам дела, т.е. он должен определить правовую природу фактических обстоятельств.
Во-вторых, выяснив юридическую природу иска и на этой основе определив применимую коллизионную норму, суд должен раскрыть содержание юридических понятий, входящих в объем и привязку коллизионной нормы, с целью выбора права, подлежащего применению.
Проблема, возникающая на обоих этапах, заключается в том, право какого государства должно быть применено при осуществлении квалификации. С одной стороны, гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, рассматривается судом конкретной страны, следовательно, возникает возможность осуществить квалификацию по закону суда (lex fori); с другой стороны, наличие иностранного элемента «связывает» данное правоотношение с правом страны этого иностранного элемента, т.е. квалификация может быть произведена на основе данного права (lex causae).
Причем от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу. Учитывая различия национальных правовых систем, в разных из них одним и тем же фактическим обстоятельствам может быть дана разная правовая оценка, а одни и те же по форме (словесно) правовые термины могут иметь разное реальное (фактическое) содержание.
В МЧП эту проблему называют «конфликтом квалификации» ("скрытых коллизий"). Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности "расщепления" права собственности.
Существует несколько способов преодоления проблемы "конфликта квалификаций".
1) первичная квалификация юридических понятий, может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori).
Квалификация по закону суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, она может привести к «хромающим» отношениям, так как правовой термин отечественной коллизионной нормы, истолкованный с позиции закона суда, может иметь иное содержание в иностранном праве, определенном для применения в соответствии с коллизионной нормой. Во-вторых, в отечественном праве могут отсутствовать определенные правовые термины, что не позволяет дать их толкование на основе закона суда. В-третьих, как отмечал Л.А. Лунц, «когда коллизионная норма отсылает в праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы получили возможно более эффективную защиту субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы. Теория квалификации lege fori, требующая применения во всех случаях лишь отечественных юридических понятий, игнорирует указанную цель».
2) квалификация юридических понятий на этом этапе может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). С одной стороны эта теория способна преодолеть ряд негативных последствий квалификации lex fori указанных выше, но с другой стороны также имеет ряд недостатков. Во-первых, какое право необходимо применить, если фактические обстоятельства дела свидетельствуют о связи правоотношения с двумя или несколькими правовыми системами? Во-вторых, проблема квалификации подлежит решению до того, как станет известно, какое право будет применено. Указанные сложности использования этого подхода значительно сужают сферу его применения.
3) В доктрине МЧП для преодоления недостатков названных выше теорий предложена квалификация на основе правовых понятий, общих для разных стран. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование "автономная квалификация". Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем.
Идею «автономной квалификации» поддерживают многие авторы, но ее реализация затруднена в силу причин политического характера и значительного расхождения правовых позиций различных стран. Объективности ради необходимо отметить, что в современный период автономная квалификация возможна и действительно осуществляется в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права, в текстах которых содержатся либо правила, раскрывающие юридические понятия, либо отдельные главы (разделы, статьи), которые «для целей настоящего договора» дают толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре
Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие "брак" с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Это объясняется тем, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает "сожительство" к "браку" и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев. Представляется, что речь идет о некой модификации теории «автономной квалификации».
По действующему гражданскому законодательству предусмотрены следующие способы решения проблемы квалификации юридических понятий: «Ст. 1187. ГК РФ Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».
Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны.
Как уже отмечалось, коллизионная норма одного государства отсылает регулирование того или иного правоотношение к материальному праву другого государства. Но иногда право этого второго государства касательно данного правоотношения тоже содержит норму коллизионного характера. В этом случае оно либо отсылает обратно решение вопроса к первому государству, либо отсылает к закону третьей страны.
Классический пример.
В 1841 г. кентерберийский суд (Англия) рассматривал вопрос о действительности духовного завещания, составленного английским подданным, проживавшим в Бельгии. По форме это завещание отвечало английскому закону. Но английское коллизионное право подчиняло вопрос о форме завещания закону места жительства завещателя (lex domicilii), в данном случае бельгийскому закону. Однако бельгийский закон, в свою очередь, содержал отсылку к национальному закону завещателя, которым в данном случае являлось английское право. Только после этого английский суд принял обратную отсылку бельгийского права и признал завещание действительным, Считается, что с того времени принятие обратной отсылки стало прочной традицией английской судебной практики.
Что касается отсылки к закону третьей страны, то в качестве примера можно привести следующие условные случаи.
Гражданин, обладающий французским гражданством, постоянно проживает в Швеции и обладает имуществом на праве собственности, которое находится в Испании. По законам какого государства он будет завещать это имущество? Предположим, что испанская коллизионная норма отсылает решение этого вопроса к праву фактического домициля этого гражданина (то есть к шведскому праву), но шведское право содержит коллизионную норму, отсылающую решение вопроса к lex patriae, то есть к французскому нраву, которое и содержит материальную норму. Это и есть отсылка к закону третьей страны.
В российском законодательстве институт обратной отсылки появился только с принятием части третьей ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за некоторыми исключениями. Что касается обратной отсылки иностранного права, то она может приниматься в случае отсылки к российскому праву определяющему правовое положение физического лица (п. 2 ст. 1190 ГК РФ), то есть lex personalis. Например, п. 1 ст. 1199 ГК РФ содержит коллизионную норму в отношении установления опеки или попечительства над несовершеннолетними иностранными гражданами: она отсылает к личному закону таких граждан. Но личный закон имеет две разновидности - lex patriae и lex domicilii. Таким образом, если в России проживает несовершеннолетний гражданин Канады, в отношении которого требуется установление опеки, то согласно упомянутому п. 1 ст. 1119 ГК РФ данный вопрос должен решаться по канадскому закону. Однако коллизионная норма ГК провинции Квебек, в свою очередь, отсылает решение этого вопроса к lex domicilii, то есть к российскому закону.
Необходимо отметить, что в ст. 1190 ГК ничего не говорится об отсылке к праву третьей страны, и это может вызвать в процессе правоприменения определенные сложности. Не следует также забывать, что по-прежнему неурегулированным остается вопрос о действии обратной отсылки в сфере семейно-брачных отношений, ибо в соответствующем разделе Семейного кодекса РФ об этом не говорится ни слова. Иначе как недоработкой законодателя эту ситуацию нельзя объяснить.
Применение права страны с множественностью правовых систем
Статья 1188. «В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано».
В комментируемой статье содержатся правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем. К таким государствам относятся, например, Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав.
Поможем написать любую работу на аналогичную тему