Оговорка о публичном порядке
Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено оговоркой о публичном порядке.
Понятие оговорки о публичном порядке встречается в судебной практике и доктрине многих государств, но, несмотря на это, оно отличается крайней неопределенностью. Основная проблема здесь заключается в трактовке понятия «публичный порядок».
Например, ст. 6 Французского гражданского кодекса, содержит известную норму: "Нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы" , т.е. публичный порядок Французской Республики — это общественный порядок и добрые нравы. И если понятие «общественный порядок» еще можно, хотя и с большим трудом, раскрыть с помощью и на основе правовых понятий, то с «добрыми нравами» эта задача представляется неисполнимой. Моральными критериями во многих случаях оперируют английские суды — «английский суд отказывается применять закон, который оскорбляет чувство справедливости и пристойности» или «глубоко укоренившейся традиции, служащей общему благу».
Наличие столь широких понятий в законодательстве и судебной практике вынуждает обращаться к доктрине, которая, несмотря на наличие иногда серьезных противоречий, все же позволяет сформулировать понятие публичного порядка.
Например, Г.К.Дмитриева пишет: «...Есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка» (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека».
Трактовка как видно очень широкая, не случайно многие авторы оговорку о публичном порядке рассматривают как каучуковую норму, применение которой зачастую зависит от неправовых факторов (политических, мировоззренческих и т.д.).
В литературе обычно выделяют два подхода к определению публичного порядка: негативная концепция публичного порядка и позитивная концепция публичного порядка.
Позитивная концепция, именуемая по ее происхождению "франко-итальянская", строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей (противоречащей) нормы иностранного права независимо от ее свойств.
Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой. В ст. 30 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению было установлено: "Правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами"
Положения ГК РФ примыкают к негативной концепции: «Ст. 1193 ГК РФ Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
То есть само по себе иностранное право, независимо от его содержания, не должно интересовать российского правоприменителя, даже если оно не отвечает его представлениям о праве. Но если последствия применения этого иностранного права на территории РФ приведут к результатам, явно не совместимым с российским публичным порядком, то правоприменитель обязан воспрепятствовать его реализации.
В рассматриваемой статье подчеркивается, что эта мера является исключительной и осуществляется в силу необходимости, поскольку не возможно найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых.
Вопрос о последствиях применения оговорки о публичном порядке неоднозначно решается и в доктрине, и в законодательстве, и в судебной практике.
Анализ этих решений позволяет сформулировать три варианта последствий:
1. Применяется другая норма иностранного законодательства.
2. Восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона (аналогия иностранного закона).
3. Применению подлежит право страны суда.
Применение императивных норм
Еще одним способом ограничения применения иностранных норм являются императивные нормы.
В доктрине отсутствует единое название подобных норм. Такие нормы получили наименование «во Франции — нормы непосредственного, или обязательного применения, в Голландии — приоритетные нормы, в Швеции — абсолютные нормы, в Германии — вторгающиеся нормы. Некоторые авторы используют термин «сверхимперативные нормы». Однако в основном используется термин «императивные нормы».
Причем один и тот же термин используется для обозначения различных по своей правовой природе норм. Дело в том, что в европейской доктрине международного частного права проводится четкое деление императивных норм на два вида: императивные нормы внутреннего гражданского права и императивные нормы международного частного права. Действие императивных норм первого вида, по мнению большинства авторов, устраняется как вследствие выбора сторон, так и вследствие функционирования коллизионной нормы страны суда.
На данное обстоятельство указывал Л.А. Лунц, отмечая, что «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка».
В доктрине МЧП можно выделить три позиции относительно понимания императивных норм в МЧП.
1. Согласно первой позиции, под императивными нормами международного частного права понимаются нормы публичноправового характера, которые, по мнению В.П. Звекова, находятся на «пограничье» частного и публичного права, то есть нормы смешанного характера.
2. К императивным нормам относится всякая императивная норма, независимо от ее публичного или частного наполнения.
3. Третьей позиции придерживаются авторы которые в качестве императивных норм МЧП выделяют сверхимперативные нормы. Для отнесения императивной нормы к данной категории необходимы два критерия: а) указание в самих нормах на их «сверхимперативность»; б) особое значение норм для охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. К числу «сверхимперативных» или «особо императивных» могут быть отнесены нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169). Примером сверхимперативной нормы являются положения ч.2 ст.1209 «2. Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву».
Т.о. общепринятого понимания императивных норм не сложилось. Отсутствие легального определения императивных норм приводит к тому, что решение практических вопросов, возникающих в рассматриваемой нами области, может достигаться только в результате толкования соответствующих национальных норм. Положение может быть облегчено появлением новых, достаточно убедительных научных рекомендаций или разъяснений высших юрисдикционных органов, однако они при всей их желательности они пока отсутствуют.
Анализ действующих правовых актов позволяет выделить три вида императивных норм:
1) императивные нормы страны суда;
2) того иностранного права, которое подлежит применению в силу коллизионной нормы страны суда или соглашения сторон;
3) императивные нормы третьих стран, т.е. нормы, являющиеся частью любой правовой системы, отличной от lex causae и lex fori и которой договор имеет тесную связь.
По действующему законодательству установлены следующие правила:
«Статья 1192. Применение императивных норм
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».
Из статьи видно, что сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению суда. Общим для императивных норм этих двух категорий является то, что их нормы должны применяться независимо от подлежащего применению права.
Однако, несмотря на правила зафиксированные в законе в доктрине и судебной практике сложилось достаточно устойчивое мнение, согласно которому избранное на основе коллизионной нормы страны суда или соглашения сторон иностранное право устраняет компетенцию императивных норм гражданско-правового характера как страны суда, так и других правовых систем.
Намного сложнее обстоит дело с теми императивными нормами смешанного характера. В доктрине и практике МЧП сложилось негативное отношение к возможности применения иностранного публичного права, поскольку это воспринимается как проявление иностранной государственной власти на территории страны суда.
Однако в современной доктрине и практике ряда стран все большее число сторонников приобретает подход, в соответствии с которым отдельные публичноправовые нормы иностранного права могут не только учитываться, но и применяться судами к существу спора, если соответствующая иностранная правовая система исполняет роль lex causae и норма публичноправового характера направлена на подчинение себе соответствующей фактической ситуации.
Правила толкования норм иностранного права
В МЧП сложилось два подхода к трактовке категории «иностранное право». В доктрине стран англосаксонского права или общего права, например, Великобритании, господствует мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. С точки зрения доктрины англосаксонского права иностранное право есть вопрос факта. Альтернативой такому подходу к иностранному праву является отношение к нему как к правовой категории. Для правовых систем многих европейских стран, относящихся к романо-германской правовой семье, в частности Германии, иностранное право является правовой категорией. С точки зрения правовой доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права.
В отечественной доктрине частного права иностранное право традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория.
Отличия двух вышеупомянутых подходов к иностранному праву имеют не только теоретический аспект, но и проявляются в практическом плане. Если относиться к иностранному праву как к фактическому обстоятельству, то по общему правилу: обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны; невозможность установления его содержания может повлечь за собой отказ в иске; в случае обжалования судебного решения вышестоящий суд не вправе пересматривать выводы нижестоящего суда относительно содержания примененного иностранного права. Наоборот, если квалифицировать иностранное право в качестве правовой категории, то, опять же по общему правилу: установление его содержания составляет обязанность суда (ex-officio); невозможность установления его содержания не должна влечь за собой отказ в иске; вышестоящий суд вправе пересматривать выводы нижестоящего суда по вопросам иностранного права.
Хотя, как отмечается в литературе, различие этих подходов носит условный характер.
«Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права
1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».
В силу п. 1 ст. 1191 установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты.
Запрос в Министерство юстиции РФ. Как свидетельствует реальное положение дел обращение в Министерство юстиции РФ — наименее эффективный способ получения такой информации (хотя функция по обмену правовой информацией с иностранными государствами прямо отражена в п. 26 и 27 ч. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313). Многие арбитражные суды обращаются в Министерство юстиции РФ с запросами относительно содержания иностранного права, однако зачастую даже неоднократные запросы остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные ответы, из которых следует, что министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства. Проблема заключается в том, что в действующем законодательстве предусмотрено право судов на обращение в Минюст за разъяснениями, но нет корреспондирующей обязанности министерства давать такие разъяснения.
Обращение в Министерство иностранных дел РФ. Арбитражный суд в ходе рассмотрения дела направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае, в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.
Обращение в научные учреждения. В ходе рассмотрения дела арбитражный суд направил запрос в один из правовых институтов с просьбой предоставить информацию об иностранном праве. Институт дал следующий ответ: « является научно-исследовательским учреждением, и в его компетенцию не входит рассмотрение писем граждан и организаций по существу и дача разъяснений».
Обращение в Торгово-промышленную палату РФ. В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства Торгово-промышленной палаты РФ в Австрии. Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС № 291/1007.
Обращение к органам иностранных государств. В практике арбитражного суда имело место обращение в посольство иностранного государства в Москве с просьбой о предоставлении информации о праве этого государства. В материалах дела отсутствует ответ из посольства.
Обращение к экспертам. В соответствии с п. 2 ст.1191 ГК РФ для целей установления содержания иностранного права суд может привлечь экспертов. Между тем экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК). При этом ГПК уточняет, что такие познания должны относиться к области науки, искусства, техники или ремесла. Комментируемая статья исходит из того, что в гражданском процессе для целей установления содержания иностранного права, т.е., по сути, для разрешения правовых вопросов, можно назначить экспертизу. Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность, считая, что знания в области права не относятся к специальным знаниям, с использованием которых проводится экспертиза. Поэтому, по их мнению, в гражданском процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. В ранее действовавшем АПК РФ предусматривалось право суда в целях установления содержания норм иностранного права привлекать не экспертов, а специалистов (ч. 2 ст. 12). При этом, однако, не раскрывалось понятие "специалист".
Согласно абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Эта норма является новеллой в российском законодательстве. Она направлена на преодоление объективных сложностей процесса установления содержания норм иностранного права. Реальная возможность установления как содержания иностранной нормы, так и практики ее применения может существовать лишь тогда, когда условия процесса понуждают стороны приводить максимально полную правовую аргументацию своих позиций. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
Поможем написать любую работу на аналогичную тему