Публичный порядок в международном частном праве. Оговорка о публичном порядке. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

Норма  права  иностранного  государства  не  применяется  в  случаях, если  его  применение  приводит  к  последствиям,  явным  образом несовместимых с основным правопорядком (публичным порядком) Украины. В  таких  случаях  применяется  право,  которое  имеет  наиболее  тесную связь  с  правоотношениями,  а  если  такое  право  определить  или  применить невозможно, применяется право Украины.

Оговорка о публичном порядке. Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в большинстве государств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Впервые понятие публичного порядка появилось в Кодексе Наполеона.

В настоящее время сложились две концепции публичного порядка:

1. Позитивная концепция. Впервые закреплена в ст.6 Гражданского Кодекса Франции. В соответствии с данной статьей запрещалось соглашениями сторон ограничивать действие законов, в которых был заинтересован публичный порядок и добрые обычаи. Таким образом, постепенно сложилась практика, очертившая круг законов, нормы которых при коллидировании с нормами иностранного права в любом случае вытесняют последние. Итальянский вариант позитивной концепции отличается от французского законодательным определением принципов (хотя и нечетких), согласно которым может применяться публичный порядок. Итак, публичный порядок в понимании позитивной концепции, что совокупность материальных норм, которые вследствие своей важности либо особенностей способны исключить действие иностранного закона.

2. Негативная концепция имеет классическое отражение в ст. 30 Вводного Закона к Германскому Гражданскому Уложению. В соответствии с этой концепцией действие иностранного закона исключается в случаях, если оно будет противоречить добрым обычаям либо цели внутреннего закона данного государства, таким образом неприменимость иностранного закона устанавливается исключительно в силу его же свойств.

Многие ученые справедливо считают «публичный порядок» своеобразным «каучуковым параграфом», предназначенным для того, чтобы дать суду возможность то сужать, то расширять действие своих коллизионных норм в соответствии с интересами господствующего класса в данной международной ситуации. Понятие публичного отличается крайней неопределенностью; более того, некоторые ученые рассматривают неопределенность в качестве основного характерного признака этого понятия. Верховный Суд США также высказывал именно такую точку зрения.

Что касается практики советского периода, а также современной доктрины в этой области, подход об использовании оговорки о публичном порядке отличается крайней осторожностью. Наличие принципиального различия между украинским законом и законом иностранного государства отнюдь не является основанием для применения оговорки о публичном порядке, ибо такое применение фактически отрицает возможность применения иностранного права на территории Украины вообще. Таким образом, применение такой оговорки возможно только тогда, когда применение иностранного закона может породить результаты, недопустимые с точки зрения нашего правосознания (Лунц).

Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм проблема обратной отсылки. Обратная отсылка возникает в том случае, рели право, которое избрали для регулирования правоотношения его стороны, возвращает путем применения собственных коллизионных норм к нормам права того государства, на основании которых была сделана первоначальная отсылка. В ряде случаев возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону. Такая отсылка обозначается термином «трансмиссия». Трансмиссия имеет место в том случае, когда право одного государства отсылает решение вопроса к праву другого государства, последнее же содержит отсылку к праву третьего государства. Отсюда возникает проблема толкования отсылки к иностранному закону если ее понимать как отсылку только к нормам материального права, то это означает неприменение доктрины обратной отсылки; если же ее понимать как отсылку к праву иностранного государства в целом, то это означает принятие данной доктрины.

Мировая законодательная и научная практика не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки, как и о применимости отсылки к праву третьей страны. В некоторых странах (государствах) данная доктрина действует, в некоторых нет. Так, обратная отсылка признается в Законе о международном частном праве Польши 1965 г., а также в соответствующих законодательных актах Австрии и Швейцарии. В законодательстве Германии не допускается обратная отсылка в договорных обязательствах, однако она возможна во всех иных случаях. Подобным образом регулируются отношения и в Великобритании. В Римской Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, обратная отсылка, равно как и отсылка к праву третьей страны, исключаются. Доктрина стран СНГ идет по этому же пути. Иностранное право применяется в государстве в тех случаях, когда коллизионные нормы этого государства отсылают к данному иностранному праву. Но если внутренний закон отсылает к закону иностранному, а тот сам отказывается от регулирования спорных правоотношений, нет оснований не применять в данном случае свой закон. В Украине обратная отсылка – это отсылка к иностранному закону, которая охватывает все его нормы, которые применялись бы к конкретному делу в соответствии с этим иностранным правом; любая отсылка рассматривается как отсылка к территориальному, а не к процессуальному праву, если иное не установлено оном; в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица, обратная отсылка к праву Украины принимается.