Договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа).

Договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности охватывают собой те виды объектов, которые создаются творческим трудом человека:

• объекты авторского права,
• исполнения,
• объекты патентного права (до момента государственной регистрации данный термин используется условно, а реальным объектом является информация, обладающая признаками патентоспособности, которая на момент создания охраняется в режиме секрета производства),
• топологии интегральных микросхем,
• селекционные достижения.

При заказе на разработку товарного знака, представляющего собой результат творческой деятельности, объектом является произведение, которое в дальнейшем трансформируется в средство индивидуализации, приравненное к результатам интеллектуальной деятельности, но таковым не являющееся.

Договор заказа (договор о создании результата интеллектуальной деятельности) можно определить как договор, по которому исполнитель обязуется создать результат интеллектуальной деятельности и передать его в объективной форме, а заказчик обязуется, если иное не предусмотрено договором, уплатить обусловленную цену с целью последующего использования прав на него.

Договор о создании результата интеллектуальной деятельности можно определить как консенсуальный, возмездный или безвозмездный (презумпция возмездности), двусторонний или односторонний.

Специальные нормы о договорах заказа содержатся лишь в Законе об авторском праве применительно к договору авторского заказа. Согласно п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Ст. 1264, 1288-1291, 1296, 1298, 1372, 1373, 1431, 1432, 1463, 1464 ГК РФ содержат положения, посвященные договорам на создание результатов интеллектуальной деятельности и распределению прав на них. В отличие от договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров положения о договорах заказа не вполне унифицированы в части четвертой Гражданского кодекса РФ.

Признаками договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности являются следующие.

1.                       Предметом договора является создание результата интеллектуальной деятельности, который может быть создан исключительно физическим лицом и может включать в себя как объекты исключительных прав, так и коммерческую информацию (тайну), содержащую результаты интеллектуальной деятельности,

2.                       В предмет договора заказа входит создание самого результата интеллектуальной деятельности, описание которого должно быть дано в договоре. Так, например, в описании произведения могут быть включены: вид произведения, тема, жанр, объем, структура и другие элементы. В этой связи характерен типичный пример, когда автор выполняет условия договора авторского заказа в срок, а издательство в связи с тем, что интерес к данному произведению пропал или по другим каким-либо причинам, отказывает в публикации произведения, ссылаясь на необходимость доработки произведения либо несоответствие произведения определенным требованиям. Для того, чтобы автору избежать такой ситуации в договоре необходимо четко определять создаваемый результат, его отличительные признаки, требования к нему.

3.                       Кроме предмета существенными условиями договора являются

o размер, порядок и сроки выплаты аванса в возмездном договоре (несмотря на то, что законодатель в части четвертой Гражданского кодекса РФ прямо не предусмотрел такого условия, а лишь упомянул в п. 2 ст. 1290 ГК РФ, его, безусловно, необходимо восстановить в общих положениях о договоре заказа),

o срок создания объекта.

К специальным условиям могут быть отнесены условия

o о распределении прав,

o льготном сроке (в понимании п. 2 ст. 1289 ГК РФ),

o порядке принятия и одобрения заказчиком объекта, его доработке,

o размере неустойки (п. 2 ст. 1290 ГК РФ),

o сроке действия договора с учетом срока принятия, доработки, одобрения объекта и др. Так, в дореволюционном законодательстве срок действия авторского договора заказа, касающийся будущего произведения, сохранял свою силу лишь в течение пяти лет.

Условия договоров заказа имеют специфику применительно к различным по своей правовой природе объектам интеллектуальных прав, прежде всего, в зависимости от того, охраняется ли форма или сущность (содержательная часть) объекта.

1.                       Исполнение договора осуществляется лично. Привлечение третьих лиц возможно лишь по тем договорам, по которым творческий вклад менее значителен – при выполнении опытно-конструкторских и технологических работ.

2.                       Риск недостижения соответствующего результата, творческой неудачи несет заказчик.

3.                       Исполнителем по договору заказа может быть как автор, так и иное лицо – посредник при создании результата, но фактическое создание объекта может осуществляться только физическим лицом.

4.                       Целью договора является не только создание, но и предоставление возможности использования созданного объекта, что вытекает из закона или должно быть учтено в договоре. Создание результата интеллектуальной деятельности и передача его материального носителя не порождают исключительных прав у заказчика, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

Учитывая положения части четвертой Гражданского кодекса РФ необходимо разграничивать

• договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности, в том числе для государственных и муниципальных нужд,
• договоры, не имеющие целью создание результата интеллектуальной деятельности, но имеющие прямую взаимосвязь с такими результатами, созданными в ходе их выполнения (подрядные договоры, договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ).

Применительно к первым договорам в части четвертой Гражданского кодекса РФ содержатся нормы

• о договоре авторского заказа – ст. 1288-1291 ГК РФ (в том числе в отношении проектов официальных документов, символов и знаков – ст. 1264 ГК РФ; программ для ЭВМ и баз данных – ст. 1296 ГК РФ),
• о договоре заказа промышленного образца (ст. 1372 ГК РФ),
• о договоре заказа на создание, выведение или выявление селекционного достижения (ст. 1431 ГК РФ),
• о договоре заказа топологии интегральной микросхемы (ст. 1463 ГК РФ).

Для всех перечисленных договоров, кроме договора авторского заказа, законодательством регулируется порядок распределения прав на созданный результат и не регулируется порядок заключения, исполнения и ответственности по договору, за исключением положений главы 38 ГК РФ. Для данных договоров характерно общее правило о принадлежности исключительного права заказчику, если иное не предусмотрено договором.

Исключения составляют договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности в рамках государственных или муниципальных контрактов (объектов авторского права, патентного права, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем), права по которым распределяются иначе. Приоритет в приобретении исключительного права имеет исполнитель. Иное, т.е. принадлежность исключительного права Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному заказчику либо названным субъектам совместно с исполнителем, может быть предусмотрено договором.

Наряду с договорами о создании результатов интеллектуальной деятельности часть четвертая Гражданского кодекса РФ регламентирует порядок распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые в связи с исполнением договоров других классов, а именно подрядных договоров (ст. 1297, 1371, 1462, 1471 ГК РФ). В перечисленных статьях упоминаются не только договоры подряда, но также договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ. Учитывая изменения, вносимые п. 2 ст. 25 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», данные договоры сохраняют значение в качестве договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности лишь в части регламентации процесса исполнения договора, но не распоряжения исключительными правами. В договорах о выполнении работ по договору, в рамках которых были созданы результаты интеллектуальной деятельности, предусмотренных частью четвертой Гражданского кодекса РФ, предметом являются либо материальный объект (договор подряда), либо неохраняемый идеальный результат (в том числе, не подпадающий под признаки секрета производства – ст. 1465 ГК РФ), либо иной результат интеллектуальной деятельности, отличающийся от созданного (договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ). Такие договоры в части создания не предусмотренного договором результата интеллектуальной деятельности нельзя отнести к договорам рассматриваемого класса в связи с отсутствием признаков охраняемого объекта и исключительных прав на него, а также направленности на использование исключительных прав.

В остальном к договорам о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами применяются общие нормы законодательства об интеллектуальной собственности и общие нормы о договорах, обязательствах и сделках.

Разграничивая договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности, в которых охраняется форма или содержание, отдельное внимание необходимо уделить договорам о создании произведений и исполнений, в том числе договору авторского заказа.

Договор авторского заказа имеет определенную специфику в рамках отнесения его к классу договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами. Его определение дано в п. 1 ст. 1288 ГК РФ как договора, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

В качестве особенностей договора авторского заказа можно выделить

• направленность договора на создание произведения науки, литературы или искусства. Причем ст. 1288 - 1291 ГК РФ не предусматривают распределение прав на созданный объект, подразумевая, что исключительное право возникает у автора, который может распорядиться этим правом заранее, включив соответствующие условия в договор авторского заказа (п. 3,4 ст. 1288 ГК РФ).
• объектом являются произведения науки, литературы и искусства, в отношении которых охраняется форма, а не содержание, в связи с чем в рамках исполнения договора пользователю должно быть предоставлено право ознакомиться с материальным носителем произведения,
• субъектный состав. Исполнителем по договору является только автор; Исходя из перечисленных системообразующих признаков, необходимо отметить особенности правового регулирования договора авторского заказа,
• как следствие особого субъектного состава - специальные условия, направленные на защиту автора как «слабой стороны» договора, а именно условия о льготном сроке, ограниченная ответственность автора и принадлежность исключительного права исполнителю – автору, последствия недостижения результата. В связи с вышеизложенным видится нецелесообразным указание в п. 2 ст. 1290 ГК РФ на неустойку, взыскиваемую с автора, поскольку во-первых, это ухудшает положение автора по сравнению с ранее действовавшим законодательством, которое не предусматривало неустойки, а во-вторых, при ее взыскании заказчику необходимо доказать, что ее размер в совокупности с авансом не превышает размер реального ущерба, причиненного заказчику.
• как следствие особого объекта - обязанность лично создать произведение, привлечение третьих лиц законодательством не предусмотрено.

Для иных договоров заказа на создание произведения или исполнения, в качестве исполнителя по которым могут выступать лица, не являющиеся авторами, названные нормообразующие признаки не подлежат применению. Законодательством не регламентируется порядок выполнения таких договоров, за исключением распределения прав на создаваемый объект применительно к программам для ЭВМ и базам данных. Так, норма ст. 1290 ГК РФ подлежит применению к договорам заказа, предметом которого является создание программы для ЭВМ или базы данных. В том случае, если рассматривать программу для ЭВМ и базу данных как объекты авторского права (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), то к договору заказа о создании программы для ЭВМ или базы данных с автором должны напрямую применяться нормы о договоре авторского заказа, а в отношении распределения прав – специальные нормы о договоре заказа на программу для ЭВМ и базу данных. Это объясняется приоритетом системообразующих признаков рассматриваемого договора:

• системообразующим признаком договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами является признак направленности. Направленностью договоров заказа, как и других договоров рассматриваемого класса, является использование результата интеллектуальной деятельности, преследуемое заказчиком в качестве цели договора,
• другим системообразующим признаком является вид объекта и специфика его правового режима, в связи с чем следует применять те специальные нормы, которые обусловлены этим признаком.

Применительно к договорам о создании исполнения как объекта смежных прав с исполнителем по аналогии, насколько это не противоречит существу объекта, подлежат применению нормы о договоре авторского заказа (ст. 1288-1290 ГК РФ), в том числе ограниченная ответственность исполнителя за «творческую неудачу» по аналогии с п. 1 ст. 1290 ГК РФ. В том случае, если договор заказа заключен с лицом, не являющимся исполнителем, то к порядку распределения прав могут быть по аналогии применены нормы о программах для ЭВМ и баз данных, созданных по заказу (ст. 1296 ГК РФ).