Источники и принципы права Австралии.

Особенность правовой семьи общего права заключается в том, что английское общее право распространилось и на другие страны. Сформировалась целая группа стран, где специфика английского юридического мышления, подхода к правовым вопросам была определена историческим процессом создания права судами.

Процесс распространения английского общего права складывался по-разному в силу особенности взаимодействия Соединенного Королевства со своими колониальными владениями. Канада, Австралия и Новая Зеландия весьма длительное время испытывали влияние английского права, которое имело прямое действие на территории этих стран. В них не только произошло заимствование принципа прецедента, но и само английское общее право во многом укоренилось в национальных правовых системах.

Развитие ряда отраслей права этих стран идет по пути модернизации старых английских законов.

Во второй половине XIX в. экстерриториальное действие английского права сначала ограничивается статутным правом (законом о действительности колониальных законов 1865 г.), а затем его действие детерминируется Вестминстерским статутом 1931 г.

Отличительной чертой современной правовой семьи общего права является общее взаимное влияние права входящих в него стран. Это связано с широким утверждением принципа «убедительного прецедента». Отмечается своеобразное положение, когда судебное решение, утвержденное в одной судебной иерархии обязательным прецедентом, т.е. источником права, может показаться столь убедительным для суда другой судебной иерархии (в том числе другой страны), что суд может принять свое решение на его основе и иностранный прецедент, таким образом, станет источником права страны суда.

Например, прецедент, установленный апелляционным судом австралийского штата Новый Южный Уэльс, может стать убедительным для Верховного суда штата Виктория; прецедент, установленный Высшим судом Австралии, – для Верховного суда Канады, и т.д. Подобное «перетекание» прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи утвердилось достаточно основатель-но. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии проистекает из Соединенного Королевства, 10% – из Австралии, определенная часть (точных данных нет) – из Канады. В Австралии 1/3 прецедентного права исходит из убедительности английских прецедентов, около 1% – новозеландских. Даже сама Великобритания черпает прецеденты из Австралии, Канады и Новой Зеландии (.

В традициях англосаксонской правовой семьи отрасли права формируются при наличии определенного количества норм, регулирующих сходные отношения. В современном общем праве наряду с традиционными отраслями (гражданское право и процесс, уголовное право и процесс, конституционное право) значительно увеличивается перечень отраслей – детское право, железнодорожное право, право охраны окружающей среды, право, регулирующее планирование городов и зонирование. Многие отрасли получили дальнейшее развитие.

В современный период весьма важной стала проблема прав коренного населения. В данном случае речь идет не о правовом регулировании положения коренного населения, а о взаимодействии национальных правовых систем с обычным правом коренного населения. Несмотря на то что колонизаторы привнесли с собой свое право, утвержденное силой завоевателя, социальные нормы и обычаи коренного населения невозможно было полностью искоренить. Проблема заключается также в том, что особенность представления аборигенов о социальной справедливости, их религиозные убеждения определяют и особый подход к понятию преступления, доказательствам его совершения и т.д. Однако, как правило, в данных странах привнесенное право является общим для всего населения.

В Австралии к концу XIX в. сложилась единая правовая система для всех жителей – белых и цветных.

Если проблема действия обычного права коренных жителей в национальных правовых системах стоит во всех трех странах, то особенность развития права Канады и Австралии осложняется тем, что в этих странах в силу их федеративного устройства действует несколько правовых систем на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации. Причем в Канаде в силу исторических причин в девяти провинциях действует общее право, а в провинции Квебек уживаются романо-германское гражданское право и общее уголовное право.

В каждом австралийском штате и канадской провинции действуют своя конституция, законодательные, исполнительные и судебные органы, чьи полномочия определены конституцией и иными нормами. Австралийская Конституция – единственная из писаных конституций общего права, которая устанавливает (ст. 109), что «если право штата несовместимо с правом Союза, последнее имеет преимущественную силу; право штата недействительно в той части, в которой оно несовместимо с правом Союза». Понятие несовместимости исторически наполнялось новым содержанием, но при этом прослеживалась общая тенденция, направленная на то. чтобы ст. 109 стала еще более правовой формой укрепления федеральной власти: при судебном разбирательстве те положения, которые считались общи-ми для властей двух уровней, при толковании по принципу несовместимости утверждались как исключительно федеральные.

Принцип приоритета федерального права в Канаде не закреплен конституционно, равно как и в США. Однако судебная практика установила, что в случае конфликта права доминиона и права провинций первое преобладает. В отличие от США, где на вопрос, есть ли федеральное общее право, даётся однозначно отрицательный ответ, в Канаде и Австралии нет столь категорического отрицания. Основание признания федерального общего права – действие прецедентов по тем вопросам, которые по Конституции входят в перечень регулируемых федеральным парламентом, но по которым последний не принял соответствующего закона. Кроме того, инкорпорация посредством ссылки на провинциальный закон или прецедент переводит их в ранг федерального права.

Споры о пределах правовой системы того или иного уровня обычно решаются в судебном порядке (иногда прямо в форме исков провинции (штата) к федерации). Другое направление – установление единообразия в праве по всей федерации. Подобную проблему решают правовые комиссии, разрабатывающие модель соответствующего закона. Сложность заключается в том, что в силу разделения полномочий многие важные отрасли развиваются на уровне провинций (штатов), например купля-продажа в Австралии.

Источники права

Традиционным для права англосаксонской правовой семьи является деление на писаное и неписаное с их относительно мирным, органичным сосуществованием при доминировании прецедента. Проблема соотношения закона и прецедента становится одной из самых дискуссионных в странах общего права.

К статутному праву относится Конституция – акт, занимающий в национальной правовой системе особое место. В Австралии действует одна из старейших конституций – Конституция 1900 г.

Особенность Конституции Австралии заключается в том, что, будучи разработаны национальными органами, они были окончательно приняты английским парламентом и содержатся в его актах.

Конституция Австралии содержится в акте о Конституции Австралии, который состоит из девяти статей. Первые восемь статей посвящены некоторым общим положениям, касающимся акта, короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (конституционный акт 1867 г.), а также последующие акты, составляющие канадскую Конституцию, тоже имеют ферму актов английского парламента.

Для конституций данных стран характерны черты конституций так называемого первого поколения. Они, как правило, ограничиваются определением полномочий государственных органов и принципов взаимодействия федерации и ее субъектов.  В правовой семье общего права конституция занимает особое место. Идея верховенства конституции здесь столкнулась с правовой деятельностью, определяемой господством прецедента. Конституции стран Содружества играют значительную роль не столько для внутреннего права, сколько для выражения их политической независимости.

В Австралии, где действует писанная Конституция, их верховенство по отношению к актам парламента было подкреплено развитием института конституционного надзора.

Проблема конституции и конституционного надзора связана с английской доктриной парламентского суверенитета, так как страны Содружества настойчиво пытались применить ее у себя. Принцип парламентского суверенитета (или законодательного верховенства) утвердился в Великобритании. Суть его сводится к следующему: парламент – правовой суверен, т.е. только он может принимать, изменять, дополнять законы; парламент может принимать законы по любому вопросу, какой сочтет нужным; никакой орган не может поставить под сомнение действительность актов парламента. Из этого принципа вытекает самое главное следствие – он обосновывал существование закона в прецедентном праве, что для Великобритании было очень важно.

В Австралии признание суверенитета парламента было осложнено, во-первых, тем, что вследствие федерального характера государственного устройства в этих странах действовал не один парламент, а несколько (федеральный и законодательный органы провинций и штатов); во-вторых, законодательная компетенция парламента была определена в Конституции, следовательно, власть парламента не была суверенно-безграничной; в-третьих, в результате действий института конституционного надзора акты парламента могли быть признаны недействительными. Тем не менее и в этих странах пытались утвердить принцип парламентского верховенства.

Особенность закона в общем праве заключается в том, что его необходимо рассматривать в тесной связи с практикой его применения. Именно судья является арбитром при определении того, что означает акт. При этом немаловажны те методы, которыми оперирует судья с законом, способы толкования. Судебное толкование представляет собой ту правовую конструкцию, исторически разработанную в Великобритании с учетом ее специфики (действие «жесткого прецедента» и принципа парламентского верховенства), которая бы-ла перенесена в другие страны.

Рост писаного права в странах общего права происходит за счет не только законов, но и актов исполнительных органов (делегированного законодательства). Сегодня это признанный источник права, хотя еще в начале XX в. законность его существования в странах общего права ставилась под сомнение. В отличие от романо-германской правовой семьи исполнительные органы стран общего права не имеют полномочия издавать «акты во исполнение закона». Для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующими законодательными полномочиями, что делается парламентом через закон. Закон выступает в качестве основы исполнительного нормотворчества.

Несмотря на увеличение значения статутного права, прецедентное право все же определяет своеобразие всех правовых систем англосаксонской правовой семьи.

По основным положениям доктрина прецедента в Австралии подобна английской и американской. Здесь приняты те же характеристики прецедента. Признание его источником права не вызывает сомнения. Принцип прецедента не только был заимствован из Соединенного Королевства, но и развивался под его контролем.

Судебный прецедент создается не любым судом и не в любом деле. Как правило, в странах англосаксонского права четко установлено, решения каких судов являются прецедентами. В связи с этим суды делятся на низшие и высшие. Только высшие суды вносят вклад в прецедентное право. Отсюда то значение, которое в Австралии придается судебной иерархии. Заимствовав из Великобритании принцип прецедента, страны многое взяли из английской судебной системы.

В целом система источников права в Австралии выглядит следующим образом:

1. Федеральная Конституция и конституции штатов. Как это ни парадоксально, но далеко не все даже важные конституционные принципы закреплены в этих писаных актах. Некоторые из них подразумеваются: например, принцип разделения властей вытекает из структуры Конституции Союза, в том смысле, что она состоит из отдельных глав о парламенте, исполнительной и судебной властях.

2. Законодательство Союза и штатов.

3. Английское законодательство, применяемое в Австралии.

4. Акты, принятые в порядке делегированного законодательства, – результат процесса создания преимущественно административных правил под контролем парламента. У парламента не всегда есть время для того, чтобы уделять внимание всем необходимым деталям, поэтому достаточно обыденным является то, что его актом полномочия по созданию таких предписаний делегируются губернатору или генерал-губернатору

5. Судебные прецеденты – результаты судебных процессов в судах Австралии.

Помимо перечисленных, могут быть и другие источники, способные повлиять на принятие судами решений и на поведение граждан, но не имеющие такой же силы, как источники права, названные выше.

6. Международные договоры.

7. Конституционные соглашения – традиционно соблюдаются даже несмотря на то, что данные правила не выражены в писаных актах и не подлежат судебной защите. От них можно уклониться, когда этого требует политическая целесообразность. Эти правила играют важную роль в регулировании публичной власти Австралии, особенно взаимоотношения между парламентом и правительством, а также между различными правительственными подразделениями. Соглашения регулируют сферы, не охваченные писаными правилами, либо определяют практическое действие писаных правил, установленных законом либо судом.

8. Решения судов, не входящих в судебную систему Австралии, в том числе решения международных судов и судов других стран, в той степени, в какой суды Австралии могут их применять.

9. Доктринальные труды. Иногда суды принимают их во внимание в качестве комментария положений закона, но практически они не имеют большого значения в странах общего права.

10. Административные решения, вынесенные по конкретному спору в основном между гражданином и правительством. Их значение как источника права невелико, так как они не применяются в последующих решениях. Иногда административные акты могут содержать упоминание о том, что какие-то решения, возможно, последуют в будущих административных актах, но это не означает, что они будут применяться в дальнейшем, подобно судебному прецеденту.

11. Обычаи делового оборота принимаются во внимание судами, но далеко не во всех случаях.

12. Обычаи коренных жителей (аборигенов) также следует считать источником права.

Полномочия монарха согласно Конституции Австралии осуществляются генерал-губернатором в качестве представителя монарха. По Конституции полномочия генерал-губернатора определяются монархом, который его назначает. То, что такие назначения в настоящее время осуществляются монархом только с согласия австралийского премьер-министра, является конституционным соглашением.

В Австралии нет законодательного требования, чтобы генерал-губернатор был австралийским гражданином. Также отсутствуют какие-либо возрастные ограничения для занятия данной должности. Срок полномочий генерал-губернатора не определен: он осуществляет свои полномочия, «пока это угодно Королеве» (ст. 2 Конституции). Однако в соответствии с конституционным соглашением генерал-губернатор занимает свою должность в течение пяти лет, но может быть смещен королевой, которая осуществляет данное право по совету премьер-министра.

Полномочия представителя королевы по Конституции разделены на те, которые он осуществляет самостоятельно, и те, которые осуществляются «Генерал-губернатором в Совете». Последнее в соответствии со ст. 63 Конституции означает действия генерал-губернатора с согласия Федерального исполнительного совета, то есть министров. К ним относятся, в частности, назначение выборов в Палату представителей, учреждение министерств, назначение и смещение судей Высокого суда и других федеральных судей.

Полномочия, которые осуществляет генерал-губернатор самостоятельно, – это узкий круг резервных полномочий Короны, когда отсутствуют какие-либо юридические требования действовать по совету министров. В таких случаях генерал-губернатор может действовать по своему усмотрению. Он может консультироваться по поводу осуществления своих полномочий с другими лицами, не являющимися министрами (например, с судьями Высокого суда или членами парламентской оппозиции <*>). Генерал-губернатор может действовать вопреки мнению министров или без их согласия в случае роспуска Палаты представителей, одновременного роспуска двух палат, назначения и смещения премьер-министра. Однако реализация данных полномочий «ограничена» возможностью смещения генерал-губернатора монархом по требованию премьер-министра.

Участие генерал-губернатора в законодательном процессе заключается в следующем: после прохождения через обе палаты парламента законопроект представляется генерал-губернатору на королевское одобрение. Он объявляет о своем одобрении или неодобрении законопроекта от имени королевы либо может отложить принятие законопроекта до ее одобрения. Генерал-губернатор также вправе возвратить предложенный законопроект в соответствующую палату и предложить любые поправки.

Полномочие генерал-губернатора отказывать в одобрении законопроекта, прошедшего через парламент, – лишь формальность. Конституционное соглашение, согласно которому генерал-губернатор действует по совету министров, эффективно гарантирует, что согласие будет получено. Это полномочие используется для устранения технических ошибок в законопроекте.