Право как нормативный комплекс.

Система норм, функционирующих в обществе, т.е. соционормативная система, включает в себя моральные, правовые, религиозные, этические и другие нормы. Для определения пределов правового поля и выявления его специфических характеристик важно установить характеристики  этой соционормативной системы общества. Итак,  социальная норма:

— это исторически сложившаяся в данном обществе мера допустимого, должного или дозволенного поведения индивидов, социальных групп или организаций;

—   это правило поведения людей, возникающее на практике в процессе повторения стихийно складывающихся форм и способов поведения. Выделяют следующие виды социальных норм:

• официально установленные и фактически сложившиеся. Первые создаются законодателем или иными уполномоченными лицами. Вторые возникают стихийно или в процессе исторического развития общностей или под воздействием стечения обстоятельств. Существует диалектика норм общества, их взаимный переход и противоречие. Например, официально установленные нормы и фактически сложившиеся нормы могут не соответствовать друг другу. Скажем, повсеместно не соблюдаются правила движения пешеходами.
• нормы-идеалы – это ориентир, пример с абсолютным значением для индивидов или групп, которые стремятся  совершенствовать себя или свою деятельность. Нормы- образцы поведения в отличие от идеалов играет роль средства достижения какой-либо цели. Профессиональные нормы регулируют отношения между коллегами, облегчают выполнение служебных обязанностей. Статистические нормы выражают некие свойства, присущие большинству людей. Так, например, по статистике 50% выходцев из детского дома становятся БОМЖами, 30% попадает в тюрьмы, 18% кончают жизнь самоубийством, и только 2% имеют нормальные семьи и работу.
• по степени строгости санкций различают нормы-правила и нормы-ожидания. Нормы-правила являются самыми важными для общества, поэтому предусматривают суровые санкции. Нормы-ожидания допускают определенные виды поведения. Так, беременная женщина или пожилые люди ждут, им уступят место в общественном транспорте.
• нормы прямого сообщения и косвенного сообщения.
• регулятивные и конститутивные (учредительные). Норма всегда понималась как руководство к действию. но  примерно с1969г. (в англосаксонской традиции от Джоджа фон Райта, Джона Сарла) появилось мнение, что есть и иные, нерегулятивные нормы, с функцией прямого быстрого учреждения фактических ситуаций. Для право незамедлительный эффект от таких индивидуальных актов, как решение, не нов. И если вспомнить мнение, что в индивидуальных правоприменительных содержатся тоже нормы, но индивидуальные, то эти нормы и есть учредительные.
• Философия права (Конте) делит нормы на устанавливающие состояние вещей (например, закон, вступающий в силу, отменяет другой закон), нормы-условия для других норм (конституционные нормы), нормы валидности или действия других норм в системе частных актов (условия действительности сделки, санкция предусматривает ничтожность акта).Это деление спорно, т.к. и учредительные нормы можно легко свести к регулятивным.
• нормы с репрессивными и реститутивными санкциями.
• писаные нормы и  неписаные. Нахождение нормы  в сборнике действующего законодательства почти гарантирует ее действительность. Нахождение нормы в доктринальных трудах, в коммерческих обычаях или среди правовых принципов несколько снижает доверие к качеству источника. Нахождение в актах толкования несколько повышает доверие к ее действительности, т.к. писаные нормы определенны и объективированы. В юридической антропологии отмечается, что с ростом числа писаных норм возрастает их абстрактность, и индивид теряет контроль за правом, т.к. интерпретировать писаных нормы сложнее чем неписаные, что способствует манипуляциям с текстом. В отличие от писаных норм  у оратора всегда можно переспросить лично. Позитивация права несет большую доказуемость или достоверность норме. Парадокс в том, что сейчас позитивация привела к ому, что право из инструмента упорядочивающего общественные отношения, стало правом дезорганизующим. В сотни раз возросло количество нормативных сообщений. Так, в Республике Беларусь на 10 законов приходится от 100 до 140 подзаконных актов! Спуталась лексика. И это все ведет к противоречивости толкования. С другой стороны, юридическая техника отрабатывает новые образцы символичности и формальности нормативных сообщений. Информатизации процесса обработки данных и процесса принятия решений, облегчения распространения норм через Интернет— это уже на полпути между писаным сообщением и устным сообщение.  Следующий шаг— еще более  высокая символичность сообщений. Например,  права человека или корпоративные нормы коммерческого транснационального обмена по типу «lex mercatoria» является примером высокой символичности. И наоборот, традиционная нормативность, т.е. происходящая от власти, переживает т.н. «кризис рациональности».
• нормы обычая и статутные отражают разные способы создания норм (одни сверху вниз, другие снизу вверх). Обычные поддерживаются силой общественного мнения, развиваются спонтанно. В силу своей конвенционности  являются юридическими. Статутные нормы происходят от воли законодателя, т.е. субъекта, за которым в обществе признается право на издание таких норм. С точки зрения догматики права здесь все безупречно точно, кроме того, что право на издание норм законодателю должна была дать другая норма. Г.Кельзен считал ее высшей нормой. И часто эти высшие нормы по природе своей являются обычными, т.к. они появились в результате договоренности (договорные нормы). Современное право в безудержной позитивации норм, их процедурализации увеличивает число статутных норм за счет обычных.

 В отличие от правовой доктрины в  философии права легко заметить, что статутные нормы часто ничего другого не делают, кроме как узаконивают нормы обычая. Т.е. статуализация носит не креативный, а укрепительный характер. Савиньи часто подчеркивал, что Кодекс Наполеона «переводил» нормы обычного права в нормы римского права, иногда с ошибками. То же самое было с Кораном Магомета, Евангелие и Таблицей законов Моисея. Часто трудно выявить норму обычая, закрепленную в норме статутной. Так, обычные нормы по содержанию содержатся в ответах римских юристов собранные в Дигесты Юстиниана. Английское обычное  право известно благодаря прецедентам. Именно соотношение «юридичности» и «обычности» порождает философские споры о природе прецедента. Если применяется прецедент, то это обычное право, а если судья отходит от него, то— креативное, инновационное право. Снаружи отличие статутных норм от обычных едва уловимо.

Роль норм в жизнедеятельности общества. Нормы облегчают человеку вхождение в социальную группу, помогают взаимодействию людей, являются основой слаженной работы социальных институтов. Благодаря нормам люди знают, как надо себя вести в группе, чего другие ждут от них (социальная экспектация). Более того, если нормы одобряются нами, мы «чужие» нормы считаем «своими».

В социальном поведении человек всегда ограничен нормами, как говорил Джордж фон Райт, «испытывает нормативное давление». Мы их можем не замечать, как силу земного притяжения, но они действуют. С другой стороны, сами по себе нормы не ограничивают поведение. Знание норм во многом помогает добиться законно приемлемого результата, как, например, знание законов гравитации помогает изобрести летательные аппараты. Т.е. нормы – это инструмент достижения цели. Далее правонарушитель, зная требование норм, старается скрыть следы преступления и увернуться от наказания.

Существует парадокс: с одной стороны,  право есть мера свободы, но с другой, - степень индивидуальной свободы даже в либеральных правовых режимах чрезвычайно мала. Например, в договорном праве, считается, царит полная свобода, автономия воли. В действительности эта автономия очень ограничена требования к самому  тексту договора, к его предмету и способам реализации. Т.о. деление прав на публичное или частное, на отрасли  является искусственным, о чем говорит метод континуальности (В.А.Витушко). Парадокс заключается  в том, что, с одной стороны, общепризнанная тенденция  такова, что общество в развитии идет по пути дифференциации социальных норм: постепенно  мораль отделилась от религии, право от религии и морали, а далее само право продолжает дифференциацию. С другой стороны, деление  на отрасли, подотрасли искусственно.

С точки зрения социологии, право также может конфликтовать с другими социальными нормами. В обществе все социальные нормы  обладают разной институциональностью. То есть те, которые обеспечивают действие определенных наиболее важных для общества социальных институтов, входят в нормативную систему общества, например, право. К слову, юриспруденция тезис о конкуренции правовых норм с иными нормами никогда не поддерживала.

Нормативность права, с одной стороны, объективна, т.к. возникает подобно языку, с другой стороны, субъективна, т.к. у всех норм есть автор- будь то конкретный государственный служащий, составляющий норму нормативного правового акта или такой широкий субъект права как народ в случаях республиканского референдума по вопросам изменения Конституции.

Сообщение и его интерпретация  в норме. С точки зрения социологии в отличие от общей теории права законодатель, даже если создает норму ex novo, не творит ее, а все равно рецепирует что-то существовавшее ранее, перерабатывает уже известные сообщения (другие законы, доктрину, модели, образцы поведения).

Парадокс еще в том, что сообщения в норме одновременно могут быть единогласными и противоречивыми. Один субъект  посылает сообщение, другой субъект получает и распознает его. Бывают сообщения:

• прямые, без посредников, путем жестов или вербально;
• косвенные, с посредниками, интерпретаторами или нет. Интерпретаторы могут существенно изменить содержание нормы.

Факторы, влияющие на изменение смысла интерпретируемой нормы:

• излагающий норму может быть заинтересован, чтоб его поняли или не поняли. Двусмысленность нормы может быть на руку издателю или интерпретатору нормы, т.к. это расширяет поле оперативной деятельности нормы, пределы усмотрения, в которых будут выполнены не одно, а несколько сообщений. Или договаривающиеся стороны, например, депутаты, не находят общей формулировки и сознательно идут на компромисс. Например, в коллективном договоре стороны согласны на расплывчатые условия, так, чтобы обе стороны сохранили максимум свободы действия, и возлагают на других субъектов (судей, профсоюзы, предприятия) бремя интерпретации.
• издатель нормы может знать смысл слов и выражений или не знать и вызвать недоразумение  часто неосознанно вследствие лингвистических особенностей.
• юридическая лексика много берет из других областей и употребляет термины не всегда к месту. Так, это часто происходит в банковском  законодательстве.
• надо учитывать временной фактор. Выражение «добропорядочный глава семейства» (diligente buon padre della famiglia), «общее чувство стыда», «враг народа» и др. вышедшие из употребления или со временем получившие иную смысловую нагрузку.
• оценочные категории в праве (значительное количество, разумные сроки и др.) в разных странах носят разную смысловую нагрузку.
• иностранные термины часто непереводимы. Например, «atto» в итальянском может переводится как деяние, правовой акт, правовое действие, правовой поступок.
• коммуникативное поле, где распространяется сообщение, характеризуется культурными целями, в связи с которыми  обрабатывается сообщение. Так, судебная речь рассчитана на  лиц, заинтересованных в процессе, а доктринальная речь- на теоретиков.
• возможно изменения смысла сообщения. Так, это считается высшим пилотажем в судебном процессе- пере вернуть факты, сыграть на разночтении нормы.

Право как нормативная система «разбивается» на следующие блоки:

1.     Нормы- права человека. Это наиболее общие и важны правовые нормы, составляющие глубинный слой права, его «гены и ДНК» и являющиеся основой всего позитивного права, исходящего от государства. Если ранее права человека существовали как идеи и представления, то нынешняя тенденция состоит в их первоначальном закреплении в международных правовых документах и последующем имплементировании в национальное, внутреннее законодательство.

2.     Нормы-принципы- это руководящие начала, основные идеи, выражающие суть права. Принципы могут быть выражены прямо в писаном праве или подразумеваться. Принципы широко используются для решения дела по аналогии права. В силу малого объема, универсальности и емкости регулирующего начала принципы получают все большее значении в праве.

3.     Нормы, принятые референдумом. Референдумное право относится к праву позитивному, регулируют наиболее важные принципиальные  вопросы жизни общества, которые не допускают посредников в виде парламента.

4.     Государственные централизованные нормы. Это все нормы, принятые уполномоченными на то органами власти.

5.     Корпоративные нормы развитого права—это правила поведения, разрабатываемые внутри организаций для внутреннего пользования. Закономерность в их развитии такова, что чем выше уровень развития экономики и свободы, тем более развито корпоративное право. Часто доля корпоративных норм превышает долю централизованных государственных норм, что свидетельствует о развитом гражданском обществе.

6.     Договорные нормы создаются, когда законодатель «квалифицированно молчит» или дает субъектам право возможность определиться самостоятельно. Суды обязаны решать спор на основании положений договора. Правовая конструкция договора становится универсальной.

Выше изложенная структура  или система права в свете деления права на публичное и частное получает следующий вид: к публичному относятся референдумные нормы, государственные централизованные нормы; а к частному праву—договорные и корпоративные нормы. Правда, такое деление не безупречно, например, межгосударственный договор трудно отнести к частному праву.

Нормы государственного, подгосударственного и надгосударственного права. Подгосударственным считают корпоративное и договорное право, хотя и это не верно. Часто в глобализирующемся мире корпоративное право охватывает территорию многих государств и сильнее их государственного права. Например, государства, берущие займы у МВФ подчиняют их требованиям свое законодательство.

Надгосударственным правом  являются религиозное право (каноническое, то есть католическое и протестантское, мусульманское, право древних евреев и религий Дальнего Востока), где религиозные предписания несомненно имеют правовой характер; право международных организаций часто не являющихся правовыми. В то время, как правовые нормы, например ООН, являются обязательными, то предусмотренные ими санкции имеют рекомендательный характер. Но несомненно они являются правовыми. Это вечный вопрос «является ли правом в полном смысле  международное право?» Все чаще ответ положительный, несмотря на отсутствие политической власти и государственного принуждения. Мы присутствуем при рождении нового права, не опирающегося на государство.  Между тем международное право не имеет ничего общего с естественным правом.

В вопросе соотношения национального и международного права или же в вопросе  соотношения государственного и подгосударственного мнения делились между монистами и плюралистами. Монисты считают, что создавать правовые нормы может только государство. Плюралисты считают, что у любой социальной группы (по крайней мере теоретически) есть свое право, будь то спортивное общество или коммерческая корпорация. Социология в силу широкого понимания права склоняется к блоку плюралистов, хотя плюралистический подход игнорирует факт, что вторичная группа (не государство) никогда не выйдет за рамки государственного правового дозвола или обычая и всегда будет носить дополнительный, подзаконный характер.

Антиправовые нормы и внеправовые нормы. Внеправовые нормы не признанные официальным законом, но возможно имеют все иные  признаки права: формальное равенство, справедливость, свобода. Задача законодателя состоит в официальном закреплении их в законе.  В этом суть теории «инфраправа», разработчиками которой являются Ж.Карбонье и Арно. Эта теория отвечает на вопрос «Почему одни социальные нормы законодатель принимает, а другие нет?»

 Структурной частью любой нормы является санкция. Это— любая реакция со стороны остальных на поведение индивида или социальной группы, цель этой реакции—гарантировать выполнение нормы. Известна следующая типология санкций:

• Санкции бывают позитивные и негативные. Позитивных мало,  а негативных— широчайшая гамма вплоть до физического уничтожения субъекта и символического стирания из социальной памяти путем развеивания пепла по ветру. По общему правилу, санкция следует за поведением, но бывает и предшествует ему. Так, если закон содействует росту малого бизнеса, то допускается, например, финансирование предприятий до открытия юридического лица.
• репрессивные и реститутивные. Эти термины ввел Э.Дюркгейм. Репрессивные санкции направлены на унижение, исключение нарушителя из социальной группы. Они выполняют функцию восстановления социального порядка в символическом выражении и интегрируют социальную группу против нарушителя. Реститутивные же восстанавливают ситуацию материально (римское понятие «restitutio in integrum»). По мнению Э.Дюркгейма, они присущи дифференцируемому обществу, т.е. более развитому. Но такой прогноз, пока что, не подтверждается, а наоборот. Общество предпочитает символическое  восстановление ситуации, и даже уголовное принуждение приобрело множество новых видов репрессии и не собирается сдавать позиции. В обществе велик спрос на  уголовное наказание, и ставка делается на его зрелищность, о чем свидетельствует, например, упорство масс-медиа в освещении арестов, заключения, публичного унижения в Китае.  С другой стороны, даже в уголовном праве более заметны реститутивные санкции. Само наличие множества видов наказания стало объектом «торговли» не только в странах, где оно факультативно, как в США, но и  таких странах как Италия, где уголовное преследование обязательно жестко фиксировано.
• реальные и символические.
• формальные и неформальные. Необходимо отметить, что иногда неофициальные санкции являются более действенными,  чем официальные. А потому неформальные санкции способны оказать существенную конкуренцию формальным.
• институциональные и неинституциональные. Институциональные признаются в рамках социального института, в рамках социальной группы, процесса, а неинституциональные— в рамках определенного социального института не признаются ни по сути, ни по процессу.