Прогресс в праве.

Существует ли прогресс в праве и в чем он заключается? Чем право т.н. примитивных обществ отличается от права современных развитых обществ?

• Некоторые видят различие в особенностях психологических структур. Современное право отличается рациональностью, а примитивное право—дологической, магической ментальностью. Л.Леви-Брюль cоздал т.н. «теорию дологической ментальности первобытных народов», которую легко можно  спроекцировать на право. Примитивную юридическую ментальность подтверждают:

- т.к. «закон сопричастности» в понимании собственности, при котором имущество рассматривается как своеобразное продолжение личности того, кто им владеет. Отсюда распространенный обычай хоронить  или сжигать  вместе умершим все, несущее отпечаток его личности.

- антропоморфизм  и представление о причастности в понимании ответственности, когда последняя в равной мере распространяется на людей и на животных, на родственников и соседей виновного лица.

С другой стороны, что примитивная юридическая ментальность все-таки рациональна. Примитивные люди поступают так, как в аналогичной ситуации поступил бы разумный человек современного общества. Так, например, известный антрополог М.Глюкмэн  настаивает, что право африканских народов построено на рациональных началах и также базируется на интеллектуальности, как и современное право. Вывод может быть таков, что при изучении примитивного права возможно и правомерно использование юридических категорий и понятий современной правовой культуры. До сих пор, наоборот, золотое правило этнологии состояло в том, что изучение архаичного права начинается с попытки проникнуться духом и стилем первобытного мышления, забыв все, что знает современный юрист.

Право в постиндустриальном обществе. Социологи, например, Д.Белл, утверждают, что сейчас в промышленно развитых странах формируется постиндустриальное общество. В разное время его называли «технотронным обществом» (Збигнев Бжезински), «информационным общество» (Йонейа Масуда), «третьей волной» (Элвин Тоффлер), «постэкономическим обществом» (Владислав Иноземцев) и т.д. Суть этого феномена такова, что основной становится сфера услуг, а не производства. Идет бурное развитие отраслей  знания, связанных с получением и обработкой информации. Техногенный уклад формирует социальную реальность. Право в постиндустриальных обществах в силу возросшего взаимовлияния социально-культурных связей претерпевает глубокую трансформацию. Пересматриваются предыдущие ценности и нормы позитивного права. Различные общества борются за приоритет в контролировании системы норм.

Параллельно типологии обществ, выведенной французом Норбером Руланом, можно выделить типы социальных и правовых структур:

• Элементарная социальная структура. Главным моментом в регулировании социальных отношений внутри группы являются родственные связи, право, а  вне группы—сила. Правосудие распространимо только внутри группы. Характерными чертами архаичного права являются мононормы, миф как источник права, отсутствие правовых институтов, решение споров путем примирения.
• Полуэлементарная социальная структура. Здесь идет дифференциация родственной и политической власти. Правоотношения существуют  внутри и вне социальной группы, хотя и являются продолжением внутригрупповых связей. Признаются только два источника права: миф и обычай, которые обусловливают двойственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифологическое право, и тогда юрисдикция является семейной по принципу примирения, либо она опирается на обычное право, и юрисдикция тогда  является межсемейной (общественной) с применением арбитража.
• Полусложная социальная структура. Здесь политическая и родственная власть четко разделены. Существуют три источника права: миф, обычай и закон. Как следствие существует тройная организация судебной системы: семейная, общественная и политическая. Если конфликтующие стороны недовольны общественным правосудием, то могут обратиться к политическому правосудию. Это говорит о развитой централизованной власти, многоуровневой иерархии. Здесь существует отдельная система правовых институтов и норм: специализированные судебные органы, кодексы законов, исковое производство. Меры наказания могут принимать разные формы, но всегда юридически оформленную: публичное осуждение (моральное), телесные пытки, ссылку, смертную казнь. Появляются договорное право и земельное, а также распределение земли.
• Сложная социальная структура. К такой социальной структуре причисляют западные общества, начиная с античных городов-государств, где государственный закон выступает основным источником права. Осуществление правосудия является монополией государства (а точнее государственных органов или юрисдикционных институтов, деятельность которых определяется государством)—«никто не вправе быть судьей в своем деле». Появляется публичное и частное право. Продолжают существовать такая форма правосудия как примирение. Посредничество и арбитраж, но самой распространенной становится судебное  разбирательство. Признаются четыре источника права: миф и обычай теряют влияние, но остаются, а закон и государство усиливают позиции как источника права. Государство стремится монополизировать закон.
• Большинство специалистов сходятся на мнении, что прогресс есть и он связан с тенденциями исторического прогресса, проявляющегося в гуманизации общественных отношений и в увеличении свободы для индивида. В жизни людей, а соответственно в истории и праве свобода имеет определяющее значение. Прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления- это одновременно и правовой прогресс.  В.С.Нерсесянц указывает, что всемирная история—это движение ко все большей свободе для все большего числа людей. С точки зрения социологии права это означает, что представители все новых слоев и классов общества признаются формально равными субъектами права. Свобода индивида выступает в качестве главного критерия  и основного итога достижений человеческой цивилизации на определенной стадии ее развития. А поскольку  только право с присущими ему всеобщностью, единым масштабом, равной мерой, принципом формального равенства индивидов проводит  разграничение между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу, постольку неуклонно возрастает и его роль в жизни общества. В правовом государстве она ограничена правовым законом.

Питирим Сорокин еще в 1910г. выделил критерии прогресса в праве, признаваемые и поныне. К ним относятся:

• критерий интересов личности, предполагающий развитие права в интересах личности и ее развития;
• критерий правового равенства личности, исходящий из правового и морального равенства личностей;
• критерий количественного роста солидарности и социально-благожелательного поведения, учитывающий количество лиц, по адресу которых не допускается совершение злостных и вредных для них поступков, с одной стороны, интересы которых защищаются правом—с другой;
• критерий качественного роста солидарности и социально-благожелательного поведения, оценивающий уровень требований права, предъявляемых правом к людям в отношении взаимо-благожелательного поведения;
• критерий падения наказаний, характеризующий уменьшение наказаний и наград, применяемых правом для принуждения членов общества к социально-благожелательному и общественно полезному поведению;
• критерий качества тех средств, которыми добывается социально-благожелательное поведение, оценивающий уровень сознательности и чувства долга при выполнении правовых норм.

Р.В.Егибарян и Ю.К.Краснов выделяют такие основные тенденции в развитии права, как:

• размывание грани между публичным и частным правом. Оно особенно заметно  в англосаксонском праве, в котором, как известно, четкого размежевания не сложилось исторически. Пружиной такого развития является усиление государственного регулирования производства, финансов, торговли, превратившееся в существенный фактор обеспечения стабильности экономики. Это размывание проявляется во вторжении в сферу гражданского и торгового права, императивных норм административного. Как отмечал В.А.Витушко, происходит публицизация частного прав и приватизация публичного права. Деление прав на частное и публичное  затруднительно и искусственно. Так, имеется тенденция к замене тюремного заключения выполнение общественно полезной работы.
• стремление к унификации как результат неизбежно глобализирующейся экономики. Например, унификация национальных норм гражданского и торгового права. Развитие юридических систем может идти двумя путями:

-         под воздействием внутренних факторов,

-         под воздействием внешних, факторов (из других стран или правовых систем)—заимствование, имплементация как отдельной незначительной детали, таки важных правовых институтов, рецепция. Например, в Африке и Азии наблюдается резкий переход от архаичного права к цивилизованному. В этом переходе задействованы все вышеуказанные способы унификации права.

Известно, что право никогда до сего момента не было унифицировано. Сейчас такая тенденция есть, но до полной унификации, разумеется, еще далеко.

• формирование новых отраслей и  размывание граней между отраслями. Из сферы гражданского права, в частности, обособились  такие новые отрасли, как трудовое, семейное, наследственное, авторское и др. Речь идет о трансформации основных институтов гражданского права, их демократизации, создании новых механизмов правового регулирования.
• изменение источниковой базы. Структурные изменения изменили источниковую базу права. В странах Европейского Союза с унифицированным правом и  доминирующим положением закона и подзаконных актов  среди источников растет роль судебной практики (при формальном сохранившемся принципе решение имеет законную силу только для дела, по которому оно вынесено). Но суды низшей инстанции в большей степени, чем раньше, стали руководствоваться решениями высших судов по аналогичной категории дел. В англосаксонских странах возросла роль законов и подзаконных актов. Унификация источников конкретизируется в международных соглашениях, обязательных для стран, их подписавших, а также в распространении модельных проектов типовых нормативных актов, которые принимаются отдельными странами в качестве национальных законов. Например, существовал модельный гражданский кодекс для стран СНГ.

На первый план все отчетливее выходят новые, не ведомые ранее источники (например, тенденции в праве) права и забытые, «старые» источники права типа правовой доктрины, принципов права.

• демократизация статуса физических лиц. Во многих странах мира  в области правоспособности утверждается равенство всех граждан без различия национальности, пола, вероисповедания перед законом. В области дееспособности в большинстве стран Запада возраст совершеннолетия снижается с 21 до 18 лет. Продолжается гуманизация института опеки и попечительства, системы наказания.
• активное законодательство о юридических лицах. Здесь основная тенденция—проработка в нормативных актах правового статуса различных организационных структур, имеющих собственную правосубъектность и имущественную обособленность. При этом сохраняется различие между юридическим лицом частного права и публичного права.

 Различные банковско-коммерческие, промышленные и другие структуры, создаваемые физическими лицами, относятся к юридическим лицам частного права, их статус регулируется нормами гражданского права. Их общая правоспособность, т.е. право приобретать и нести гражданские права и обязанности, аналогична правоспособности физических лиц.

Юридические лица публичного права—это государственные органы, государственные предприятия и организации, государство в целом. Они создаются на основе публичного правового акта императивного характера, публичная природа поставленных целей, наличие властных полномочий, особый характер членства. Национальные особенности  при этом не являются принципиальными, доминирует тенденция к унификации, особенно в законодательстве об акционерных  обществах и обществах с ограниченной ответственностью. При этом  законодатель все больше внимания уделяет акциям, их правовому режиму.

• существенная трансформация  института собственности. НТР прежде всего коснулась объектов права собственности. Они увеличились количественно и существенно изменились качественно. При сохранении деления объектов права собственности на «бестелесное» и «телесное имущество», а последнего на движимое и недвижимое произошло расширение перечня «бестелесного имущества»- различные ценные бумаги, товарораспределительные документы и т.д. Существенно увеличился объем интеллектуальной собственности. Объектом права на промышленную собств6енность становится определенная часть технических знаний и практического опыта в области производства, юридически оформленная как «ноу-хау».

Важнейшая трансформация права собственности заключается в том, что оно утрачивает абсолютный характер. Речь идет о существенных юридических ограничениях правомочий собственника—принудительных отчуждениях некоторых видов собственности, или обязательного порядка их эксплуатации, или других ограничительных мерах. И это, прежде всего, относится к праву собственности на землю. Продолжается начавшееся еще в XIXв. ограничение прав земельных собственников на недра и воздушное пространство. Детально разработан административно-правовой режим производственной эксплуатации недр, предусматривающий приобретение у государства концессии на разведку и добычу полезных ископаемых и т.д. Законодательство многих стран признает также возможность компенсированного изъятия земли у частных лиц в собственность государства—национализации. Эти изменения диктуются усложняющейся производственно-экономической жизнью общества, необходимостью поддержания ее нормального функционирования.

• быстрое развитие договорного права. Важнейшие изменения в обязательственном праве, вызванные усложнением современной хозяйственной жизни, в значительной мере связаны с новым содержанием договорного права. Это новое содержание заключается в появлении новых видов договоров, обусловленных ростом лицензионных соглашений, отходом от классических принципов договора: свободы договора, равенства сторон в договоре, его юридической незыблемости и появлением законов, призванных защитить интересы лиц, приобретающих товары и услуги для личного, семейного использования. Вводимое государством лимитирование в распределении многих видов сырья, полуфабрикатов в условиях кризисов также повлияло на порядок заключения и содержания договоров, и прежде всего, договоров поставки. В целом государственное регулирование экономики сопровождалось активным вторжением административного права в область гражданского права. Все большее значение во вмешательстве государства приобретают меры денежно-кредитного регулирования: бюджет, налоговая политика, регулирование уровня банковского ссудного процента на основе новой нормативной базы.
• развитие антимонопольного законодательства. В настоящее время существуют две системы антитрестовского законодательства:

-  американская- запрещает создание объединений с целью монопольного господства в том или ином секторе рыночного хозяйства,

- европейская- основана на юридических проверках деятельности фирм в целях пресечения их злоупотреблений. После образования Европейского экономического сообщества антитрестовское законодательство западноевропейских стран приобрело унифицированный характер, чем в других регионах мира. Но везде антитрестовское законодательство, особенно его применение, не является стабильным, и тем более, оно не препятствует возникновению крупных компаний, включая транснациональные.

• существенные изменения в семейном праве. Утверждение равного правового статуса супругов в области семейного права, включая имущественные отношения между ними, распространение двух основных видов правового режима имущества семей: договорного (на основе брачного контракта) и легального.
• активное законотворчество в области трудового права. Как отрасль права трудовое право появилось только в XXв., гораздо позднее других отраслей, что объясняется нежеланием предпринимателей связывать себя нормами специального закона, регулирующего трудовые отношения.

Коллективная борьба трудящихся за свои права определила черты трудового законодательства: нестабильность его институтов, частая смена норм как в сторону расширения прав трудящихся, так и наоборот, большая роль субъективного фактора при реализации правовых норм в жизнь, прямая зависимость выполнения трудового законодательства от силы профсоюзов. В настоящее время видна тенденция к унификации трудового законодательства, что связано с усилением интеграционных процессов в глобализирующемся мире.

• усиление демократических начал в уголовном праве, выразившееся в:
• отмене смертной казни,
• замене тюремного заключения выполнением общественно полезной работы,
• замене арестов штрафами,
• все более четкой и развернутой защите прав человека,
• усилении уголовной ответственности за особо опасные преступления (например, за терроризм, геноцид, компьютерное мошенничество),
• появлении новых институтов типа «международной уголовной ответственности» за международные преступления типа апартеида, геноцида, военной агрессии, военных преступлений и органов международного уголовной юстиции типа Международного уголовного суда в Гааге.