Для социологии права вопрос об источниках права подразумевает только один ответ: «Общество порождает права». Право порождается социальной группой; правовые нормы выражают то, что как по мнению социальной группы должны быть организованы социальные отношения. В правовой теории речь идет преимущественно о различных формах норм (закон, обычай, правовая доктрина). И создается впечатление, что эти формы радикально отличаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли социальной группы. Этот же подход, как указывалось ранее, закреплен в ст. 3 Конституции Республики Беларусь.
Обычай. Помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, существуют обычаи более распространенные и более действенные, хотя их нелегко распознать.
Если представить себе право как не жесткую, а текучую и постоянно меняющуюся систему, то оно представляет собой одновременно и созидающее действие и разрушающее, которое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом смысле обычай имплицитно подготавливает новое право. Обычай—это жизненная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения. Выделяют правоотменяющий и правотворящий обычай. Причем некоторые обычаи могут быть и тем, и иным одновременно.
- Закон. В сущности закон мало чем отличается от обычая. В Германии XIX в. развернулась дискуссия между Тибо, который отдавал преимущество закону перед обычаем, и Савиньи, который, наоборот, закону предпочитал обычай как продукт коллективного сознания.
- Юриспруденция. Поскольку наиболее важным толкователем закона является судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представлениями должны упомянуть третий из источников права—юриспруденцию. В узком смысле юриспруденция означает решения судебных органов. Право юристов более древнее чес право статутное, государственное. Обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом сохранялась видимость формального применения только существующих законов. Относительно права собственности суды сыграли правотворческую роль, которую часто сравнивают с ролью претора в Риме. Поэтому часто говорят о преторской роли юриспруденции. Она состоит в том, чтобы придавать текстам законов то расширительное, то ограничительное толкование, но в любом толкование, отличное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, т.к. этот новый смысл не подходит больше к новым социальным условиям. Если же норма прозрачна и адекватна социальным условиям, то понятно никакой интерпретации, толкования не надо. Однако право непрерывно меняется. Нет ни одного правового принципа или нормы, которые остались бы универсальными и вечными. Поэтому возникает понятие «естественное право с переменным содержанием». Если формулировка права перестает быть адекватной, то судья или иное лицо, которое обеспечивает правоприменение, может столкнуться с настоящей нравственной проблемой. В силу профессионального долга, то есть выносить решение, которое кажется ему правовым, справедливым, соответствующим социальным условиям. Но в то же время он связан текстом правовой нормы, имеющей юридическую силу в данном обществе. Право нельзя произвольно отрывать от правовой нормы, которая его выражает. Поэтому он иногда придает тексту нормы новый смысл, отличающийся от смысла, который придал ему законодатель. В этом смысле судья участвует в процессе правотворчества, т.к. он изменяет содержание правовой нормы. Поэтому судопроизводство является одним из источников права.
Поможем написать любую работу на аналогичную тему