Отлагательные и отменительные условия завещательных распоряжений

Определяя допустимость отлагательных и отменительных условий в распоряжениях mortis causa, приходится опираться на очень краткие и явно недостаточные указания законодательства. Во-первых, ст. 157 ГК РФ не содержит никаких ограничений относительно сделок, которые могут совершаться под условием. Во-вторых, запрещается совершать под условием такие сделки, как: принятие наследства (ст. 1152 ГК РФ), отказ от наследства (ст. 1158 ГК РФ), отказ от получения завещательного отказа (ст. 1160 ГК РФ). В-третьих, согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Согласно ст. 156 ГК РФ к односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.

Следовательно, при буквальном толковании ст. 426, 156 и 157 ГК РФ можно сделать вывод о том, что все предусмотренные ст. 1119, 1137, 1139 ГК РФ завещательные распоряжения допускается совершать как под отлагательным, так и под отменительным условием. Но такое толкование вряд ли можно признать окончательным.

Наследственное право развивается в единстве и борьбе противоположностей. С одной стороны, закрепляя свободу завещания, гражданское законодательство стремится максимально учесть и защитить последнюю волю наследодателя. С другой стороны, согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ, гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

Как отметил О.Ю. Шилохвост, регулирование отношений, связанных с наследованием, традиционно строится на сочетании двух основополагающих начал - индивидуального, отражающего интересы отдельной личности, и социального, отражающего интересы общества и государства*(284). В частности, свобода завещания ограничивается в интересах защиты прав и законных интересов других лиц, общества и государства, и это ограничение проводится не только при установлении обязательной доли в наследстве (ст. 1149 ГК РФ).

Конституционный Суд РФ отметил, что предусмотренное ст. 35 (ч. 4) Конституции Российской Федерации право наследования включает в себя как право наследодателя распорядиться своим имуществом, так и право наследников на его получение. При этом ст. 35 (ч. 4) Конституции Российской Федерации не провозглашает абсолютной свободы наследования. Она, как и некоторые другие права и свободы, может быть ограничена законодателем, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 ч. 3 Конституции Российской Федерации), т.е. при условии, что ограничения носят обоснованный и соразмерный характер*(285).

Следовательно, право граждан включать в завещание отлагательные и отменительные условия может быть ограничено законом.

Во-первых, перечень завещательных распоряжений, закрепленных законом, сформулирован как исчерпывающий (ст. 1119 ГК РФ).

Согласно ст. 1119 ГК РФ наследодатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные нормами Гражданского кодекса РФ о наследовании. Истории гражданского права известны случаи, когда использование отлагательных и отменительных условий приводило к созданию новых видов завещательных распоряжений. Так как и сегодня могут быть предприняты попытки использования ст. 157 ГК РФ для создания новых завещательных распоряжений, не предусмотренных законом, можно предложить первое требование к отлагательным и отменительным условиям: эти условия допускаются лишь постольку, поскольку не влекут создание нового вида завещательного распоряжения.

В частности, отлагательное и отменительное условия не могут использоваться для создания такого завещательного распоряжения, которое в литературе называется фидеикомиссом и основано на сочетании отлагательного и отменительного условий*(286): право собственности "предварительного наследника" прекращается наступлением отменительного условия, право собственности подназначенного наследника возникает при наступлении отлагательного условия. По мнению П.В. Крашенинникова и Т.И. Зайцевой, "нельзя обязать наследника произвести отчуждение наследственного имущества, однако возможно, к примеру, предусмотреть в завещании, что в случае продажи наследником унаследованного имущества он обязан выплатить кому-либо из лиц, названных завещателем, определенную денежную сумму"*(287).

С этим мнением можно согласиться, но нужно добавить, что в таком случае имеется обычный легат: возложение на наследника обязанности уплатить определенную сумму указанному в завещании лицу, и нецелесообразно связывать возникновение обязательства с отчуждением наследства или части наследства. То есть в целом П.В. Крашенинников и Т.И. Зайцева считают фидеикомиссарное подназначение невозможным.

В.И. Серебровский считал недопустимым подназначение наследнику, принявшему наследство*(288). Фидеикомисс можно признать не предусмотренным гражданским законодательством завещательным распоряжением; он недействителен в силу ст. 1119 ГК РФ и составляет недействительную часть завещания, а действительность завещания в этом случае определяется по правилам ст. 180 ГК РФ. Следовательно, отлагательные и отменительные условия завещательных распоряжений не должны использоваться для создания нового вида завещательного распоряжения.

Во-вторых, условия не должны ограничивать право- и дееспособность наследника (ст. 22 ГК РФ). При всей очевидности этого требования возможны затруднения в применении норм ст. 22 и 157 ГК РФ, так как отлагательные и особенно отменительные условия завещания могут быть связаны с особым состоянием или статусом наследника (отказополучателя). Действительно, условия, как было сказано, представляют собой способ придать юридическое значение мотивам сделки, а мотивы, побуждающие к написанию завещания, очень часто связаны с состоянием или статусом наследника (например, наследодатель учитывает нуждаемость наследника в жилом помещении или нетрудоспособность наследника или стремится обеспечить своих несовершеннолетних наследников). Эти мотивы могут учитываться путем включения в завещание отлагательных и отменительных условий, но здесь должна прослеживаться грань, за которой условие как ограничивающее право или дееспособность наследника влечет недействительность завещательного распоряжения (ст. 22 ГК РФ).

Наиболее обширный опыт разграничения соответствующих закону и недействительных ввиду ограничения право- и дееспособности наследника условий накоплен в английской доктрине. Это связано с распространенностью "экзотических" завещательных распоряжений в английской практике.

В английской доктрине признаются недействительными условия, связывающие прекращение права с такими обстоятельствами, как: банкротство наследника, попытка распорядиться каким-либо имуществом в составе наследства; недействительны также условия, "поощряющие" раздельное проживание супругов, отказ от службы в армии; условия, направленные на вмешательство в осуществление родителями права воспитывать своих детей, и тому подобные условия. Признаются действительными отменительные условия, состоящие в заключении наследником повторного брака, также признаются действительными отлагательные и отменительные условия, связанные с заключением брака с определенным лицом, но запрещаются отлагательные или отменительные условия, состоящие в заключении брака с лицом, принадлежащим или не принадлежащим к определенном классу (национальности, вероисповеданию, профессии)*(289).

В российской нотариальной и судебной практике подобных проблем пока не возникало. В связи с этим в качестве общего вывода пока достаточно отметить, что отлагательные и отменительные условия не должны быть направлены на ограничение правоспособности и дееспособности граждан, а также на ограничение личных неимущественных прав, таких, как право на неприкосновенность частной жизни.

Как известно, предметом универсального преемства является вся совокупность прав и обязанностей правопредшественника, переходящая к его правопреемнику (правопреемникам). Таким образом, при наследовании переходит к наследникам имущество наследодателя как единое целое. Существенной особенностью универсального правопреемства, которая особенно четко проявляется в наследовании, является единовременный (единым актом) переход к правопреемнику всех прав и обязанностей, входящих в состав имущества правопредшественника*(290).

Не противоречит ли отлагательное условие требованию единовременного (единым актом) перехода к наследнику всех прав и обязанностей, входящих в состав наследственной массы? Ответ на этот вопрос, думается, должен быть отрицательным.

Согласно п. 3 ст. 1152 ГК РФ принятие наследства одним или несколькими наследниками не означает принятия наследства остальными наследниками. Универсальный характер наследственного правопреемства не исключает индивидуализации, которая прослеживается в возможности наследников в разное время принимать (или отказываться от принятия) наследство. Следовательно, сам по себе временной промежуток между открытием наследства и наступлением отлагательного условия не противоречит существу универсального правопреемства, хотя, безусловно, этот промежуток должен быть ограничен в интересах, во-первых, кредиторов по долгам, входящим в состав наследства, и, во-вторых, в интересах самого наследника.

В дореволюционной цивилистике назначение наследника под отлагательным условием признавалось допустимым*(291). В советский период назначение наследника под отлагательным условием не было признано противоречащим гражданскому законодательству, обсуждался лишь срок, по истечении которого условие должно быть признано ненаступившим. Б.С. Антимонов и К.А. Граве признавали возможность совершения завещания под отлагательным условием, но лишь в том случае, если наступление или ненаступление условия станет очевидным к моменту открытия наследства*(292).

В.И. Серебровский считал возможным назначение наследника и под таким отлагательным условием, которое может наступить после открытия наследства. В современной цивилистике П.В. Крашенинников, Т.И. Зайцева*(293), Е.А. Суханов*(294) считают возможным составление завещания под отлагательным условием.

Рассмотрим влияние отлагательного условия завещания на наследственное правопреемство.

Право наследника принять наследство связано с наступлением обстоятельства, отличного от исполнения обязанности (например, обязанности исполнить завещательный отказ) или осуществления права.

До наступления условия право принять наследство не может быть реализовано.

Тем не менее представляется, что уже в период до наступления отлагательного условия назначенный под условием наследник вправе требовать принятия мер по охране наследства, в том числе производства описи имущества, входящего в состав наследственной массы (ст. 1172 ГК РФ).

Назначенный под отлагательным условием наследник вправе требовать внесения денег в депозит нотариуса и суда, внесения драгоценных металлов и камней на хранение (ст. 921, п. 3 ст. 1172 ГК РФ). Целесообразной может быть оценка наследственного имущества.

Эти возможности необходимы для того, чтобы назначенный под условием наследник мог защитить свой законный интерес, состоящий в возможности принять наследство при наступлении отлагательного условия.

Имеется определенное сходство между призванием к наследованию наследника, назначенного под отлагательным условием, и призванием к наследованию лица, рожденного после смерти наследодателя (насцитурусы, ст. 1116 ГК РФ). Сходство состоит в том, что до наступления отлагательного условия, равно как и до рождения насцитуруса, имеется состояние неопределенности.

Закон запрещает производить раздел наследства до рождения наследника не только в целях охраны интересов ребенка, рожденного после смерти наследодателя (ст. 1166 ГК РФ), но и еще потому, что до появления на свет насцитуруса неизвестно, родится ли он живым. Следовательно, круг наследников, которые должны участвовать в разделе, остается неопределенным, невозможно определить и доли наследников в праве общей собственности на имущество, подлежащее разделу*(295).

Представляется, что так может быть решен и вопрос об охране интересов наследника, назначенного под отлагательным условием. До наступления отлагательного условия неизвестно, получит ли назначенный под условием наследник право принять наследство; доли в праве общей собственности на имущество, подлежащее разделу, не могут быть определены. Предлагается следующее правило: если иное не определено соглашением между наследниками, раздел наследства может быть осуществлен только после наступления отлагательного условия либо после признания условия ненаступившим в силу истечения срока, установленного для его наступления. Это правило может быть введено законом. Определяя содержание нормы права, нужно учесть следующее. Во-первых, как отмечено в литературе, заглавие ст. 1166 ГК РФ не вполне точно отражает ее содержание. На самом деле ст. 1166 ГК РФ посвящена не охране интересов несовершеннолетнего (этот вопрос решается в ст. 1167), а решению юридической проблемы, порожденной непризнанием насцитуруса субъектом права, т.е. состоянием неопределенности. Во-вторых, норма, запрещающая раздел наследства до наступления события рождения, является императивной (ст. 1166 ГК РФ), но есть ли основания придавать императивный характер норме, "откладывающей" раздел наследства до наступления отлагательного условия завещания?

В отличие от ситуации наследования насцитурусом неопределенность не касается наличия субъекта права; более того, вполне возможно, что наследник, назначенный под условием, проживал вместе с наследодателем и фактически будет пользоваться имуществом, входящим в состав наследства, уже до наступления условия.

Следовательно, есть основание утверждать, что отношения между наследником, назначенным под отлагательным условием, и иными наследниками могут регулироваться диспозитивной нормой права.

Нужно учесть также то, что соглашение о разделе наследства, в состав которого входит недвижимое имущество, может быть заключено наследниками лишь после выдачи им свидетельства о праве на наследство (п. 2 ст. 1165 ГК РФ).

Выдача такого свидетельства приостанавливается при наличии зачатого, но еще не родившегося наследника (ст. 1163 ГК РФ), но приостановление выдачи свидетельства о праве на наследство до наступления отлагательного условия законом не предусмотрено. Отсюда проистекает возможность затруднений в нотариальной практике, особенно серьезных, если наследодатель назначает нескольких наследников и лишь одного из них назначает под отлагательным условием.

Представляется, что назначенный под условием наследник вправе требовать выдачи свидетельства о праве на наследство только после наступления условия. Для защиты интересов назначенного под условием наследника целесообразно было бы "отложить" раздел наследства до наступления условия или признания отлагательного условия ненаступившим.

С учетом изложенного предлагается ст. 1166 ГК РФ изложить в следующей редакции:

Статья 1166. Раздел наследства при неопределенности круга наследников

1. При наличии зачатого, но еще не родившегося наследника раздел наследства может быть осуществлен только после рождения такого наследника.

2. При назначении наследника под отлагательным условием раздел наследства может быть осуществлен не ранее наступления условия или истечения срока, установленного завещанием для наступления условия, если иное не предусмотрено соглашением между наследником, назначенным под условием, и иными наследниками.

3. Соглашение о разделе имущества, заключенное между наследником, назначенным под условием, и иными наследниками должно быть совершено в письменной форме.

Если такое согласие в письменной форме дается наследниками не в присутствии нотариуса, их подписи на документах о согласии должны быть засвидетельствованы в порядке, указанном в абз. 2 п. 1 ст. 1153 ГК РФ.

Пункт 3 ст. 1163 ГК РФ, определяющей сроки выдачи свидетельства о праве на наследство, предлагается дополнить словами: "В случае назначения наследника под отлагательным условием выдача свидетельства о праве на наследство приостанавливается до наступления отлагательного условия либо до признания условия ненаступившим". При решении вопроса об охране наследства в период, предшествующий наступлению условия, интересным может быть опыт иностранного законодательства, где завещания под отлагательным условием не являются чем-то необычным. В то же время существующие в зарубежных законодательствах решения слишком архаичны и поэтому несовершенны. Во французском и германском праве вопрос охраны наследственной массы решается путем предоставления третьему лицу (предварительному наследнику) права собственности. При этом право собственности ограничено. Предварительный наследник обязан передать имущество наследнику, назначенному под условием, в случае наступления условия. В английском праве используется не менее архаичное понятие права ожидания*(296). Обобщение французского и германского законодательства (ст. 1059, 1062, 1063 ФГК, § 2111, 2121 ГГУ) позволяет утверждать, что предварительный наследник, в сущности, не может считаться собственником, а понятие собственности модифицируется. Предварительный наследник владеет, пользуется и распоряжается имуществом не в своем интересе, а в интересе управомоченного под условием. Имущество учитывается отдельно, сделки по распоряжению имуществом могут быть признаны недействительными (§ 2113 ГГУ), есть обязанность заботиться о сохранении имущества, входящего в наследственную массу (см. § 2113-2144 ГГУ), вплоть до составления плана хозяйствования, когда в состав наследства входят участки лесного фонда (§ 2123 ГГУ). При этом предварительный наследник обязан проявлять ту же степень заботливости, как при ведении своих дел (§ 2144 ГГУ), и отвечает по долгам, входящим в состав наследства в пределах стоимости имущества, входящего в состав наследства. Подназначенный наследник имеет право контролировать действия предварительного наследника (§ 2127 ГГУ), требовать предоставления обеспечения. По требованию подназначенного наследника предварительный наследник должен депонировать ценные бумаги на предъявителя (§ 2116 ГГУ). Некоторые распоряжения, осуществляемые предварительным наследником, удостоверяются наследником подназначенным (§ 2120 ГГУ). Все эти нормы позволяют сравнить положение предварительного наследника с положением доверительного управляющего. Понятие предварительного наследника вряд ли может быть заимствовано. В российском законодательстве имеется понятие душеприказчика (исполнителя завещания).

П.В. Крашенинников и Т.И. Зайцева отмечают, что при назначении наследника под отлагательным условием желательно назначить душеприказчика. С этим предложением следует согласиться. Более того, назначение душеприказчика можно признать не желательным, а обязательным для наследодателя, если наследодатель включает в завещание отлагательное условие.

При этом, согласно ст. 1134 ГК РФ, душеприказчиком (исполнителем завещания) может быть любое дееспособное физическое лицо независимо от того, является ли этот гражданин наследником.

Предлагается дополнить ст. 1121 пунктом 3 следующего содержания:

Наследник может быть назначен под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). Завещательное распоряжение, сделанное под отлагательным условием, действительно, если в завещании назначен исполнитель завещания (душеприказчик) и последний выразил согласие с обязанностями душеприказчика в форме, предусмотренной п. 1 ст. 1134.

При указании условия должен быть определен срок, по истечении которого условие признается ненаступившим. Этот срок не может быть более пяти лет.

Если в завещании не определен срок, по истечении которого условие признается ненаступившим, условие признается ненаступившим по истечении года со дня открытия наследства.

Кредиторы наследодателя предъявляют душеприказчику требования по долгам, входящим в состав наследства.

Рассмотрим срок нахождения правоотношения в неопределенном состоянии. Нецелесообразно требовать наступления отлагательного условия в отведенный для принятия наследства шестимесячный срок или же до момента открытия наследства.

Наступление условия влечет возникновение у наследника, назначенного под условием, право принять наследство. Юридическая природа права наследования, в смысле права на приобретение наследства, весьма своеобразна, отмечал В.И. Серебровский. Содержание этого права заключается в предоставленном законом призванному наследнику альтернативном правомочии - принять или не принять наследство*(297).

Ненаступление условия повлечет призвание к наследованию наследников по закону. Поскольку наследник, назначенный под условием, в случае ненаступления условия не был призван к наследованию, ему может быть подназначен в завещании другой наследник.

Можно согласиться с В.И. Серебровским: в законе должен быть установлен предельный срок, по истечении которого условие следует считать невозможным. Истечение этого срока будет правопрекращающим юридическим фактом, если наследник назначен под условием и условие не наступило. Насколько долгим может быть этот срок?

В иностранном законодательстве он сравним с разницей между двумя поколениями*(298), и это связано с тем, что, во-первых, условие часто состоит в рождении еще не зачатого лица, а, во-вторых, в течение этого срока об имуществе позаботится предварительный наследник.

Поскольку в российское законодательство нецелесообразно вводить фигуру "собственника на время", срок, по истечении которого условие следует считать ненаступившим, должен быть куда более кратким. К тому же исполнение душеприказчиком обязанностей по охране наследства предполагается безвозмездным. Наконец, если из нескольких наследников только один назначен под условием, нужно учесть интересы "безусловно" назначенных наследников: выдачу свидетельства о праве на наследство предлагается приостановить до наступления условия или признания условия ненаступившим.

С учетом изложенного представляется целесообразным считать предельный срок "ожидания" условия равным году. По истечении этого срока условие признается ненаступившим. Однако видится возможным предоставить наследодателю возможность увеличивать этот срок до 5 лет.

Пункт 2 ст. 1154 ГК РФ предлагается дополнить абз. 2 следующего содержания:

Если наследник назначен под отлагательным условием (п. 3 ст. 1121), наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о наступлении отлагательного условия.

До окончания срока, в течение которого возможно наступление отлагательного условия, кредиторы вправе предъявлять требования к исполнителю завещания. В настоящее время, поскольку назначение наследника под отлагательным условием не противоречит гражданскому законодательству, наследник, не принявший наследство вследствие "ожидания" условия, вправе требовать восстановления срока для принятия наследства (ст. 1155 ГК РФ).

Далее рассмотрим назначение наследника под отменительным условием. В дореволюционной цивилистике этот вопрос вызывал споры.

В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич считали, что отменительное условие противоречит существу права собственности*(299). Напротив, К.П. Победоносцев, К. Анненков считали возможными отменительные условия завещания, поскольку они не запрещены законом, кроме того, по аналогии закона применялась норма об отменительном условии договора дарения (ст. 976 т. X Свода законов гражданских)*(300).

Отменительное условие при назначении наследника противоречило бы бесповоротности наследственного правопреемства.

Представляется также, что отменительное условие нарушило бы как интересы наследников, так и интересы третьих лиц.

В случае назначения наследника под отменительным условием, завещание, как представляется, является действительным (что следует из применения ст. 180 ГК РФ к такому распоряжению), и назначение наследника можно считать безусловным.

Важным вопросом, связанным с назначением наследника под отлагательным условием, является вопрос о том, переходит ли право на принятие наследства в порядке наследственной трансмиссии.

Согласно ст. 1156 ГК РФ наследственная трансмиссия состоит в том, что принадлежащее призванному, но не успевшему принять наследство наследнику право переходит в порядке универсального правопреемства.

До наступления отлагательного условия назначенный под отлагательным условием наследник не может считаться призванным к наследованию. Тем не менее представляется, что запрещать правопреемство было бы все же не совсем справедливо. Кроме того, поскольку до наступления отлагательного условия имеется правообразовательное правомочие, составляющее, как было показано выше, не "дробную часть" субъективного права, а самостоятельное субъективное право, следовательно, вопрос о включении правообразовательного правомочия в состав наследственной массы решается по общим правилам ст. 1112 ГК РФ - правообразовательное правомочие входит в состав наследства, если только это имущественное право не является неразрывно связанным с личностью наследодателя.

Следовательно, если наследник назначен под отлагательным условием и условие наступило после смерти назначенного под условием наследника, но в пределах срока, указанного законом или завещанием, правообразовательное правомочие переходит в порядке наследственной трансмиссии. Дополнения ст. 1156 ГК РФ в этом случае не требуется.

Необходимо выяснить, учитываются ли в составе наследственной массы права и обязанности, возникновение которых поставлено в зависимость от отлагательного условия. Согласно п. 1 § 2313 ГГУ при определении стоимости наследственного имущества права и обязанности, которые зависят от отлагательного условия, не принимаются во внимание. В случае наступления условия должно последовать уравнивание долей, соответствующее изменившемуся правовому положению. Этот подход видится возможным использовать и в толковании действующего законодательства. Права и обязанности, возникновение которых поставлено под отлагательное условие, до наступления этого условия не учитываются в составе наследства.

Подназначение наследника не допускает ни отлагательного, ни отменительного условия. Пункт 2 ст. 1121 ГК РФ определяет перечень случаев, при наступлении которых допускается призвание к наследованию подназначенных наследников, как исчерпывающий, что исключает возможность связать подназначение с каким-либо иным обстоятельством.

Согласно ст. 1119 ГК РФ наследодатель вправе лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения (это право ограничивается правилом об обязательной доле в наследстве (ст. 1149)). Поскольку норму о лишении наследства вряд ли можно признать востребованным жизнью завещательным распоряжением, отлагательные и отменительные условия этого завещательного распоряжения не рассматриваются.

Рассмотрим отлагательные и отменительные условия завещательного отказа.

Завещательные отказы под отлагательным и отменительным условием считаются возможными. Действительно, коль скоро завещательный отказ - это сделка, она может быть совершена под условием. И применительно к данной сделке нет противоречия условия существу сделки.

Хотелось бы обратить внимание на иное: в нотариальной практике завещательные отказы - явление редкое. Небольшая распространенность сложных завещательных распоряжений - результат взаимодействия нескольких предпосылок, и лишь одна из них юридическая. Тем не менее ее следует рассмотреть подробнее. Какое именно субъективное право возникает из завещательного отказа и в чем особенности защиты этого права?

Ответ на этот вопрос позволит отчасти объяснить небольшую распространенность сложных завещательных распоряжений и определить особенности приобретения ограниченного вещного права из завещательного отказа с отлагательным или отменительным условием.

В современной отечественной доктрине в соответствии с традициями римского права различаются вещный и обязательственный завещательный отказ.

Обязательственный завещательный отказ означает возникновение обязательства между наследником, принявшим наследство, и отказополучателем. Имущественное право как предмет завещательного отказа переходит от наследника к легатарию, "праводателем по легату является наследник, принявший наследство"*(301).

Вещный завещательный отказ означает, что вещное право переходит непосредственно от наследодателя к легатарию и вещное право считается приобретенным с момента открытия наследства*(302) независимо от действий наследника. В отечественном законодательстве советского периода вещные завещательные отказы отсутствовали, хотя в доктрине высказывалось мнение о допустимости вещных завещательных отказов*(303).

Действующее законодательство закрепляет общее правило, согласно которому к отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником), применяются положения Гражданского кодекса РФ об обязательствах, если иное не следует из правил раздела пятого ("Наследственное право") и существа завещательного отказа не следует иное.

Нужно заметить: общие положения об обязательствах и нормы гражданского законодательства об исполнении завещательного отказа соотносятся как общие и специальные. Поэтому и способы защиты в случае неисполнения наследником завещательного отказа определяются по общим нормам обязательственного права.

Рассмотрим эти способы защиты в нескольких возможных вариантах, зависящих от того, какое именно завещательное распоряжение не исполнено.

Первая ситуация - неисполнение наследником завещательного распоряжения, состоящего в передаче индивидуально-определенной вещи в собственность отказополучателя.

Если предметом завещательного отказа является предоставление индивидуально-определенной вещи отказополучателю в собственность, при неисполнении наследником этой обязанности подлежит применению ст. 398 ГК РФ, и кредитор (отказополучатель) вправе требовать отобрания этой вещи у должника (наследника) и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше. В ситуации неисполнения завещательного отказа лицом, чье право требования возникло раньше, будет именно отказополучатель (ведь в рассмотренной ситуации таким лицом всегда будет отказополучатель).

Таким образом, интерес отказополучателя, состоящий в установлении владения отказанной ему индивидуально-определенной вещью, не будет ни реализован, ни достаточно защищен лишь в одном случае: когда в противоречии с условиями завещательного отказа наследник распорядился вещью и успел передать ее третьему лицу (в соответствии с повторной отчуждательной сделкой) в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление.

Вторая ситуация - неисполнение наследником обязанности передать отказополучателю индивидуально-определенную вещь во временное владение и пользование. Статья 398 ГК РФ позволяет требовать отобрания вещи у должника лишь тому кредитору, которому вещь должна быть передана "в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование", и список является исчерпывающим.

Пользование, осуществляемое отказополучаталем, не является возмездным. Хотя ст. 33 Жилищного кодекса РФ и возлагает на отказополучателя бремя расходов, связанных с пользованием жилым помещением ("дееспособные и ограниченные судом в дееспособности граждане, проживающие в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, несут солидарную с собственником такого жилого помещения ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования таким жилым помещением, если иное не предусмотрено соглашением между указанными собственником и гражданами" (п. 2 ст. 33 ЖК РФ), эти расходы нельзя считать вознаграждением.

Следовательно, при буквальном толковании ст. 398 ГК РФ нужно признать, что право требовать исполнения обязательства в натуре у отказополучателя отсутствует. Что же остается отказополучателю при неисполнении завещательного отказа? Только право требовать возмещения убытков.

Таким образом, хотя в настоящее время право на получение завещательного отказа признается обязательственным правом, причем правом, тесно связанным с личностью, так как согласно п. 4 ст. 1137 ГК РФ право на получение завещательного отказа действует в течение трех лет со дня открытия наследства и не переходит к другим лицам и вещные легаты отсутствуют в российском гражданском праве, такое положение дел не защищает отказополучателя.

Нужно учесть, что для регистрации права пользования жилым помещением требуется в настоящее время содействие наследника. Статья 33 ЖК РФ предусматривает право отказополучателя требовать государственной регистрации права пользования. Основанием государственной регистрации права является свидетельство о праве на наследство (ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), а свидетельство о праве на наследство выдается наследникам, принявшим наследство (ст. 71 Основ законодательства РФ о нотариате)*(304).

При наличии завещательного отказа, обременяющего право, удостоверенное свидетельством о праве на наследство, факт обременения отражается в дополнительном абзаце свидетельства о праве на наследство путем максимально точного изложения соответствующего раздела текста завещания*(305). Следовательно, для того чтобы право пользования жилым помещением было зарегистрировано, необходимо, чтобы наследник получил свидетельство о праве на наследство и обратился за регистрацией своего права. Такой порядок не совсем отвечает интересам отказополучателя.

Таким образом, для развития института завещательного отказа было бы целесообразным рассмотрение возможности и по российскому гражданскому праву различать обязательственный и вещный отказы; а в связи с исследованием отлагательных и отменительных условий завещательного отказа нужно заметить, что такие условия влияют прежде всего на обязательство, возникающее из завещательного отказа. По причинам, изложенным выше, следует признать недопустимыми отменительные условия, с которыми было бы связано прекращение права собственности. Эти условия противоречили бы существу права собственности. Кроме того, обязательство из завещательного отказа прекращается надлежащим исполнением, когда наследник, согласно завещательному распоряжению, передал имущество в собственность отказополучателю.

Отлагательное условие, которое не противоречит закону и, в частности, не ограничивает правоспособность и дееспособность отказополучателя, не повлечет за собой нарушения прав и законных интересов ни наследника, ни отказополучателя. Поскольку согласно п. 3 ст. 1137 ГК РФ к отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником), применяются положения Гражданского кодекса РФ об обязательствах, а возникновение обязательства может быть связано с наступлением отлагательного условия, следовательно, возможен завещательный отказ под отлагательным условием.

Отменительные условия завещательного отказа допускаются, в частности, в том случае, если эти условия призваны служить основанием прекращения обязательства (т.е. наступают до передачи вещи отказополучателю).

Несколько дискуссионным является вопрос о том, допускаются ли такие отменительные условия завещательного отказа, которые призваны служить основанием прекращения ограниченного вещного права - право пользования жилым помещением (ст. 33 ЖК РФ)? Думается, что на этот вопрос можно ответить утвердительно, и в доказательство привести следующие доводы. Во-первых, поскольку законодатель дозволяет устанавливать срок существования данного ограниченного вещного права, то, возможно, ст. 33 ЖК РФ не противоречат такие условия завещания, которые устанавливают иные, помимо истечения срока, основания прекращения права пользования жилым помещением.

Например, учитывая потребность наследника в жилье, наследодатель указывает, что право отказополучателя проживать в жилом помещении прекращается в случае приобретения им другого жилого помещения в собственность или по договору социального найма. Пленум Верховного Суда РФ в 1991 г. отметил, что объем прав отказополучателя устанавливается наследодателем при составлении завещания (п. 15)*(306). Отсюда, думается, следует общая дозволительная направленность, которую можно распространить и на случаи определения завещательным отказом обстоятельств, с которыми связывается прекращение права пользования жилым помещением. Однако такое толкование пока остается гипотезой, которая в значительной степени зависит от того, как определит доктрина и практика особенности ограниченного вещного права, предусмотренного ст. 33 ЖК РФ.