Социология правотворчества.

Теория правообразующего интереса. Правообразующий (нормообразующий) интерес может пониматься как:

• абстрактно-правовая конструкция выражения общего интереса всех субъектов в регулируемой сфере общественной жизни.
• итог согласования различных социальных интересов таким образом, чтобы свобода в реализации одних интересов  не ущемляла бы равной меры свободы других субъектов,
• итог взаимоувязки частных, групповых и общегосударственных интересов,
• общий интерес, в рамках которого различные групповые и личные интересы согласуются в рамках одинаково справедливой меры.

Подчеркнем, что нормообразующий интерес не является коллективным интересом, противостоящим личным интересам, как то было  при антиправовом понимании общего интереса в советское время.

Пространство правообразующего интереса определяет поле, где согласовываются и реализовываются по общей для них норме. Важно не сужать круг правообразующего интереса по мере дальнейшего продвижения по стадиям механизма правотворчества. Задача законодателя состоит в том, чтобы:

• выявить пространство правообразующего интереса,
• очертить его с помощью правовой нормы,
• найти в каждом конкретном случае правового регулирования надлежащую форму конкретизации принципа правового равенства и общесправедливого способа согласования всех социальных интересов в сфере регулирования определенной правовой нормы. Искомая правовая норма будет:
• с одной стороны, формой компромисса и осуществления различных конфликтующих интересов,
• с другой стороны, одновременно правовым способом разрешения конфликтов, а не их подавления или насильственной унификации «под наиболее сильным интересом». Сущность правового подхода в том, чтобы:
• законодательно закрепить такие формы и процедуры участия частного интереса в выработке правовой нормы,
• в правовой норме частный интерес не противоречил правомерным интересам других социальных групп и общества в целом.

Такой закон будет обладать большей внутренней потенцией к самореализации. В отличие от этого неправовой закон (а с  позиции социологии права— это социально необоснованный, неоправданный, антисоциальный закон, нацеленный на защиту одних интересов в ущерб другим) нуждается в жестких, репрессивных механизмах реализации.

Разумеется, было бы неверным считать, что у правового закона, т.е. закона, основанного на правообразующем интересе, нет проблем с реализацией. Ведь реализация закона зависит не только от его социального содержания, но и от тех характеристик закона, которые относятся к его правовой форме, а также  от эффективности правоприменения и т.д.

Кроме того, признание закона и готовность следовать его предписаниям на уровне больших социальных групп (легитимация закона) отнюдь не исключает возможности нарушений закона на индивидуальном уровне, т.е. в конкретных ситуациях возможны ситуативные правонарушения при осознании ценности закона.

Этот момент связан с проблемой правового государства. Основная идея  теории правового государства – превратить государство из органа стоящего над обществом в орган этому обществу всецело подчиненный. Главный принцип- «безусловное подчинение всех и вся правовому закону». Но важно, чтоб закон был адекватным отражением суверенной воли народа и потребностей общества (т.е. в соответствии со ст.3 Конституции Республики Беларусь). Закон может реализовываться в силу его адекватности правообразующему интересу или механизма принуждения.

В таком понимании гражданское общество  есть сфера взаимодействия групп интересов. Законодатель находится в эпицентре столкновения различных социальных притязаний и испытывает влияние со стороны многочисленных групп интересов.

Группа интересов- это социальная группа, которая является организованным носителем интересов, выражает их настоятельно и требует от государственных органов и общественных организаций их реализовывать.

Группа давления- это хорошо организованная группа интереса, имеющая налаженные каналы влияния на властные структуры. В этом смысле она имеет большее влияние на принятие решения законодателем. Различают следующие формы воздействия на законодателя со стороны групп интересов:

- прямое и косвенное,

• лоббизм- система и практика оказание организованного влияния на парламентариев и государственно-административные органы с целью принятия желаемого решения,
• деятельность политических партий, движений,
• непарламентские формы, например, прямое давление «улицы» и формирование общественного мнения через СМИ.

Надо помнить, что нет такой социальной группы, чей интерес адекватно представляет интересы всего общества или является более важным, чем все иные интересы. Поэтому необходим правовой компромисс. Правовой компромисс в установлении правовой нормы означает:

• равную и одинаково справедливую меру учета всех интересов в правовом урегулировании общественных отношений,
• отсутствие привилегий и допустимость правовых льгот.

Правое требование может содержать некоторые «послабления» для определенных социальных групп. К таким «послаблениям» относят льготы и привилегии, которые в силу незнания часто уравниваются.

Льготы – это предусмотренные правовой нормой преимущества компенсационного характера в пользу тех или иных социально незащищенных по объективным причинам слоев населения. В данном случае социальная обусловленность состоит в направленности правового регулирования на реальное  осуществление равноправия всех членов общества.

Привилегии же, напротив, лишены такой социальной обусловленности и оправданности и направлены не на реализацию правовых возможностей в пределах уровня правового равенства, а на получение тем или иным субъектом в порядке исключения, т.е. в обход правовой нормы, личной выгоды сверх уровня и меры правового равенства. Так, налоговые льготы для предприятий, использующих труд инвалидов, - это социально оправданная и правомерная льгота, то такие же налоговые преимущества обычному предприятию- это антиправовая привилегия. Т.е. критерием отличия антиправовых привилегий от правовых льгот является принцип формального равенства.

Как же тогда законодатель добивается формального равенства в праве? Предоставляя некоторым субъектам преимущества перед другими в тех направлениях, где они успешнее других могут решить какие-то общественно значимые задачи, законодатель должен уравновесить эти права дополнительными обязанностями и предусмотреть соответствующую компенсацию для тех, чьи интересы могут быть ущемлены.

В развитых демократических государствах  выработана целая система механизмов согласования социальных интересов и разрешения социальных конфликтов. Эти механизмы основаны на принципах парламентского представительства общезначимых социальных интересов и включают в себя:

• деятельность политических партий по выявлению в корпоративных интересах того общезначимого интереса, который может быть положен в основу общегосударственного законодательства,
• технологию избирательного процесса, в ходе которого общезначимые интересы, выраженные кандидатами и партиями, получают поддержку населения,
• парламентские процедуры согласования различных позиций,
• законотворческий процесс, завершающийся принятием законодательного акта.

Традиционно выделяет следующие стадии правотворчества:

• предпосылки нового акта,
• подготовка текста законопроекта,
• обсуждение проекта,
• внесение проекта на рассмотрение законодательного органа,
• обсуждение в законодательном органе,
• вступление акта в силу.

К наиболее важным социальным факторам правотворчества относятся экономический, политический, геополитический,  экологический, демографический, идеолого-психологический, национальный, межнациональный факторы.

Как видно из иерархии, выше стоят социальные факторы, отражающие явления общественного бытия, по отношению к факторам, где проявляются процессы духовной жизни общества. От временного фактора законодатель абстрагируется, если его воздействие невелико. Тем самым достигается стабильность общества. Практическими исследованиями в этой области занимаются государственные, общественные и научные учреждения  по поводу предполагаемых реформ законодательства или в качестве проверки эффективности изданных нормативных актов. Основными методологическими принципами изучения являются:

• системный структурно-функциональный анализ,
• социологический контент-анализ, при котором изучается содержание документа и переводится в количественно-качественные показатели, делающие содержание измеримым.

Среди всех стадий исследования важно системное описание механизма действия комплекса социальных факторов на правотворческую деятельность. Этот механизм понимается как совокупность процессов, явлений, опосредующих влияние факторов на эту деятельность, и в конечном счете, на разработку, принятие, изменение ил отмену правового акта.

Рассмотрим пример социологического  изучения налогового законодательства. Статистические данные позволяют сделать вывод, что в настоящее время налоговые правонарушения вышли за рамки обычного частного противоправного поведения и превратились в атрибутивную характеристику российского общества. В результате изучения социальных факторов, ведущих к правонарушениям в сфере налогообложения выделяют:

• экономическую группу факторов (непомерная высота налогов. Слабая заинтересованность государства в развитии частного предпринимательства, особенно мелкого бизнеса),
• организационную группу факторов (недочеты в организации и работе налоговых органов, их слабое обеспечение ресурсами),
• правовую группу факторов (нестабильность и неоднозначность налогового законодательства),
• мировоззренческую (насаждение достижений идеологии и формирование на этой основе у части населения ситуации внутреннего конфликта, обусловленного невозможностью правовыми средствами достигнуть требуемого материального благополучия и социального успеха).

В результате исследования на каждый фактор составляется т.н. паспорт. Паспорт фактора— это специально разработанная структурно-функциональная схема  (автор Леванский, институт государства и права в Москве) для таких выявления количественных характеристик, как число, направленность, мощь влияния в ходе разработки и принятия нормативного акта. В паспорте фактора отражают название подготавливаемого проекта нормативного акта, отрасль законодательства, стадия правотворческой деятельности, документ, где фактор зафиксирован, вид и род фактора, направление воздействия, степень влияния. Методологическое значение паспорта заключается в том, конкретные признаки изучаемого объекта выражаются в форме, которую можно эмпирически зафиксировать и просчитать.

 Как вид социальной деятельности изучается официальное и теневое правотворчество. Официальное правотворчество –- это государственная и санкционируемая государством общественная деятельность, в результате которой образуется, поддерживается и развивается система законодательных актов и других правовых норм. Официальное правотворчество подразумевает:

• санкционирование государством уже фактически сложившихся норм поведения,
• и непосредственную выработку новых норм компетентными правотворческими органами.

Исследование правотворчества сопряжено с анализом путей формирования правовой нормы: кто и как предлагает и изменяет решения, кто и в каком порядке их принимает, какова их эффективность и др. Социология в отношении к официальному правотворчеству занимается:

• выявлением и обоснованием социальных факторов (экономических, природно-географических, политико-правовых и др.), влияющих на официальную правотворческую деятельность,
• разработкой рекомендаций по остро стоящей проблеме с подзаконными актами. Дело в том, что подзаконные акты издаются во исполнение закона и не должны создавать новые нормы в отход от закона.  Однако указы, приказы, инструкции имеют видимость законов в широком смысле и с их посредством можно утверждать новые, незакрепленные в законе обязанности граждан и других субъектов права. Подзаконные  акты позволяют присваивать право законодателя (государства), наступать на права исполнителей, ограничивать их свободу и вершить насилие. Так, например, политические репрессии , унесшие и исковеркавшие жизни миллионам людей вершились на основе подзаконных актов.

изучением влияния стратификации общества на правотворческий процесс.

Теневое же нормотворчество, не признаваемое позитивизмом, есть  создание неофициальных правил поведения, которыми руководствуются значительные группы людей. Его предпосылками выступают:

• отрыв нормы от конкретной исторической реальности, несоответствие требованиям жизни. Т.е деформируется не сама норма, а ситуация, на которую она рассчитана. В результате аномии
• прекращение выполнения нормой своих функций, 
•  и дальнейшее торможение общественного развития в силу того, что она не отменена,
• игнорирование нормы населением (не только гражданами, но и должностными лицами, которые  внутренне не согласны ее применять).

В таких условиях создаются альтернативные нормы, которые наиболее точно отражают интересы больших групп людей  и потому люди пользуются ими, а не устаревшими официальными нормами. Разнобой в правовой практике и непоследовательность принимаемых решений чреваты ослаблением авторитета закона и «двойным употреблением» противоречивых норм, когда  одно и то же лицо или социальная группа для разных целей и разных ситуаций избирательно применяет правовые нормы. Например, часто в милиции просят не подавать заявлений, чтоб не сбивать показатели  раскрываемости.

Причинами теневого нормотворчества являются:

• неудовлетворительное функционирование официальных норм,
• пробел в праве,
• изначальное зарождение права «снизу», неофициально, в практических отношениях людей,
• возможность существования неправовых элементов в правотворческой деятельности.

Именно это и является основой возникновения нормотворчества. Вообще, функция руководства дает индивиду возможность неофициально присваивать разные «неписаные» права. К ним относятся неофициальные привилегии руководителей, фактических доминантов: право освобождать себя от ответственности за принятое решение, право решать притеснять подчиненных и использовать их и т.д. Критерий справедливости является чутким эталоном для оценки степени соответствия нормы общественным интересам. Нормальным является параллельное наряду с правом официальным сосуществование в обществе,  в его общей нормативной системе фактического права, то есть права, рожденного в самой жизни, без участия официальных законотворческих органов.  Взаимодействие поля фактических прав  с правовым полем заключается в том, что:

• фактические права могут полностью блокировать действие юридических прав,
• фактические права способствуют разложению, подрыву авторитета юридических прав человека,
• система юридических прав не просто индифферентна к фактическим правам-привилегиям руководителей, но часто прямо или опосредованно обеспечивает их примат.

Теневое нормотворчество проявляется:

• как позитивное явление и состоит в установлении собственных подчас полезных, например,  корпоративных нормативов, как то доплата к пенсиям, к пособиям сверх установленной нормы или формирование по борьбе с преступностью, когда государство не в силах обеспечить правопорядок. Т.о. в данных случаях теневое нормотворчество компенсирует близорукость соответствующих органов государственной власти. Есть парадокс: когда в рамках государства какая-то группа устанавливает для себя правила. Отличные от общепринятых, и эти правила  применяются заинтересованными лицами, не встречая противодействия, мы имеем дело с правовыми нормами, которые могут оставаться латентными или даже тайными, но в будущем приобретут широкий размах и будут введены в правовую систему государства.
• и как негативное, когда, например, преступное сообщество формирует свою преступную субкультуру и целую систему норм. Такая система воспринимает все наиболее эффективные моменты из других нормативных систем, включая право, религию и мораль, а также широко пользуясь понятиями «долга», «чести» и т.д. Самое вредное следствие теневого нормотворчества заключается в ослаблении официальной правовой системы.

Спорным является круг вопросов, охватываемых понятием «правотворчество». Сейчас наблюдается тенденция перехода трактовки правотворчества только как вида государственного руководства обществом, состоящего в установлении и отмене норм права органами государства или уполномоченными государством другими субъектами правотворчества, через разграничение понятий «формирование права» и правотворчество к более широкому социально-юридическому аспекту его рассмотрения. В этом плане правотворчество характеризуется как процесс создания норм права, начиная с зарождения концепции и прогнозирования потребности в правовой норме, и кончая ее принятием и введением в действие. В широком понимании правотворчества общественные отношения преобразуются в правовые, фиксируемые в правовой норме.

В социологии права выделяется, условно говоря, подотрасль социологии законодательства. Под ней понимается комплекс теоретических и эмпирических исследований в рамках юридической социологии (социологии права), направленных на социологическое обеспечение законотворчества. Различают:

• предзаконодательнуюя социологию законодательства, которая используется для проведения зондажа общественного мнения по социальным вопросам, требующим законодательного урегулирования,
• законодательную социологию законодательства. Это собственно социология законодательства в узком смысле, социологическое обеспечение законотворчества.
• послезаконодательную социологию законодательства , которая связана с изучением общественного мнения по отношению к действующим нормативным правовым актам,  их эффективности.

Основатель законодательной социологии Герберт Спенсер говорил, что бедствия, причиненные невежественными за законодателями  многочисленнее, чем происшедшие по невежеству врачей. Он выявил некоторые «странности» в законоприменительной практике:

• законы, направленные против ростовщичества с целью улучшения положения должника, напротив, ухудшали его положение,
• стремление установить жесткие размеры заработной платы рабочим мешало развитию промышленности, увеличивало страдания населения, пока, наконец, их не отменили.

Неприменимость закона.. Об ошибках законодателя свидетельствуют «мертвые» законы, которые не работают, и так называемые ФУСы, то есть фактически утратившие силу, но официально неотмененные. Этот феномен назвали «прекращением действия из-за неприменимости». Вспомним, что исследования Эрлиха показали, что «работает», то есть попадает в поле зрения суда  только треть всех изданных правовых норм. Выводы могут быть следующие:

-         эти нормы находятся вне права и вне жизни потому, что с момента их принятия по причине плохого качества исходной нормы или по причине несоответствия социальной реальности,

-         если правовая норма никогда не применялась, это не значит, что она  «не работает». Т.к. правовые нормы оказывают влияние, не только когда применяются в судопроизводстве. Юристам известно много нетипичных норм: нормы-принципы, правовые аксиомы и др.

Спенсер справедливо отмечал,  что «из всех чудовищных заблуждений людей самое чудовищное заключается в том, что для того, чтобы овладеть каким-нибудь несложным ремеслом, например, ремеслом сапожника, необходимо долго учиться, а единственное дело, которое не требует никакой подготовки,- это искусство создавать законы для целого народа». Говоря о необходимых законодателю знаниях, в качестве главного момента Спенсер выделял познание причинно-следственной связи в отношениях между людьми, соединенными в обществе. Т.е. прежде чем вмешаться в социальный процесс его надо изучить. В этом полезна социология. Поэтому говорят о социологическом обеспечении законотворчества.

Социологическое обеспечение законотворчества включает следующие формы и направления:

• прогнозирование потребности правового регулирования (например, прогнозирование появления новой отрасли законодательства),
• изучение процессов фактической нормативной саморегуляции общества (как то поля негативного фактического права, так позитивного, общественно полезного фактического права),
• разработку концепции правовой нормы и правового нормативного акта. На концептуальном уровне надо найти стыковку социального и правового, вписать правовую норму в социальный контекст, то есть в конечном счете заложить в закон предпосылки для его социальной легитимации (социального одобрения) и тем самым его самореализации. Для этого надо найти адекватную правовую модель согласования различных социальных интересов. Речь идет о поиске границ правообразующего интереса, в рамках которых свобода одних лиц в реализации своих интересов не ущемляла бы свободу других. Т.е. концепция правовой нормы—это по сути дела, и есть правовая модель согласования различных социальных интересов на базе поиска правообразующего интереса.
• научную экспертизу законопроекта,
• законодательный эксперимент,
• выяснение отношения населения к новому правовому нормативному акту или норме (всенародное обсуждение законопроектов, мониторинги, экспресс-опросы),
• изучение эффективности введенного правового нормативного акта.

 Нетрудно заметить, что некоторые из вопросов, относящиеся к разным стадиям правотворческого процесса, повторяются. Поэтому целесообразно выделить группы общественных отношений, изучаемых социологией законодательства:

• общественные отношения, общественные явления, вызывающие потребность в правовом регулировании и соответствующие им социальные интересы. Это причины, а нередко и сам предмет правового регулирования.
• общественные отношения, в механизме правотворческой деятельности, стимулирующие, тормозящие или видоизменяющие ее развитие. Здесь действуют интересы участников этого процесса, то есть речь идет о социальном механизме правотворчества.
• общественное мнение, интересы и установки населения (граждан и должностных лиц, непосредственно в разработке законопроекта не участвующих или участвующих опосредованно).То есть речь идет об отношении к процессу создания новой правовой нормы со стороны ее будущих адресатов.

В совокупности три группы характеризуют проблему социальной обусловленности права в ее основных аспектах:

1.     социальном и социально-психологическом,

2.     объективном и субъективном,

3.     внутреннем и внешнем.

Т.о. нормоустановительная деятельность не завершает проблему правового регулирования, а лишь формирует ее принципы, создает условия и предпосылки. Новый закон начинает действовать в полную силу лишь через 3-5 лет после его принятия. Отсутствие четкого и прозрачного законодательства в новых социально-экономических условиях привел к тому, что примерно 40% всех денег в стране «крутятся» в теневой экономике.

 Социологическое законодательное исследование может быть осуществлено в следующих видах:

• информационное изучение-социологическое исследование, данные и результаты которого могут быть использованы законодателем. Законодательную модель можно уточнять логическим путем и математическими выкладками.
• моделирование-создавая законодательную модель, социолог полагает, что она уже является законом, и потому исследуются следствия такого закона. Источник ошибок кроется в том, что изучая одну отдельную правовую норму, она берется без учета того, что она включена в систему других норм и институтов. То есть ее действие может быть нейтрализовано действием других норм.
• опрос общественного мнения. Опрос общественного мнения в национальном масштабе равнозначен обнаружению той общей воли, которая призвана создавать закон. Конечно, официальный референдум более точно выразит общественное мнение, чем опрос референдумного типа, который есть уменьшенная модель настоящего референдума. Напомним, что результаты опроса не являются обязательными для законодателя. Однако их игнорирование часто бывают плачевными. Так, более 40% респондентов негативно оценили перспективы принятия в России закона об амнистии который , тем не менее был принят. Опасения, что выход на свободу такого большого числа заключенных приведет к росту преступности, оправдались.