Понятие договора долевого участия в строительстве жилья и его правовая природа

30 декабря 2004 г. законодателем был принят Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступивший в силу 1 апреля 2005 г. Данный закон закрепил легальное определение договора участия в долевом строительстве. Однако существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и его природе. Согласно определению, данному в законе, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Из определения договора участия в долевом строительстве, содержащегося в Законе о долевом строительстве, следует, что он является консенсуальным. Строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передача объекта долевого строительства участнику долевого строительства представляют собой исполнение заключенного и вступившего в силу договора долевого участия со стороны застройщика.

Договор долевого участия - двусторонний и возмездный. Он также является синаллагматическим, так как исполнение застройщиком обязательств по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства обусловлено исполнением последним своих обязательств по оплате обусловленной договором цены.

Вопрос о том, является ли договор долевого участия публичным договором, в отечественной правовой доктрине остается дискуссионным. В юридической литературе по этому вопросу можно встретить различные точки зрения. Так, например, А. Маковская полагает, что договор участия в долевом строительстве не является публичным договором. Однако она не приводит обоснования сделанного вывода.

Противоположный взгляд на публичность договора долевого участия высказан О.Л. Капицей, которая утверждает: «Анализ юридической сущности договора об участии граждан в долевом строительстве жилья приводит к выводу, что его можно отнести к категории публичных договоров и подчинить действию ст. 426 ГК РФ наряду с другими договорами - бытового подряда и оказания услуг».

Признание договора долевого участия публичным договором означает предоставление участнику долевого строительства дополнительных гарантий, установленных ст. 426 ГК РФ. Среди них - исключение, в случае отсутствия указаний в законе и иных правовых актах, возможности оказывать предпочтение одному лицу перед другими в отношении заключения публичного договора; обязанность установления цены товаров, работ и услуг,  а также иных условий публичного договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами; предоставление возможности обязать коммерческую организацию заключить с ним договор с помощью суда; возможность издания Правительством РФ в случаях, предусмотренных законом, правил, обязательных для сторон публичного договора (типовые договоры, положения и т.п.); возможность признать договорные условия, противоречащие требованиям п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ, ничтожными. Указанные гарантии также являются признаками публичного договора. «Таким образом, - пишет М.И. Брагинский, - публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК РФ».

При этом следует согласиться с Ю.В. Романцом в том, что «сам по себе характер деятельности коммерческой организации, выражающийся в ее осуществлении в отношении каждого, не может рассматриваться в качестве квалифицирующего признака публичного договора, поскольку это - элемент правового регулирования, а не фактор, обуславливающий правовое регулирование». Далее он отмечает, что «теоретически для любой деятельности коммерческой организации может быть предусмотрен режим публичного договора».

Договору долевого участия присущи признаки, позволяющие выделить его в самостоятельный гражданско-правовой договор.

Первый признак этого договора состоит в особом субъектном составе. Если участником долевого строительства может выступать любой субъект гражданского права, обладающий право- и дееспособностью, то застройщиком может быть лишь юридическое лицо, у которого имеется в собственности или на праве аренды (на праве субаренды) предоставленный для строительства земельный участок, право собственности на который или договор аренды которого прошли государственную регистрацию. Он также должен получить разрешение на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта долевого строительства и опубликовать (разместить) проектную декларацию. Кроме того, застройщик осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости за счет денежных средств участников долевого строительства.

Второй признак договора долевого участия заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство участника долевого строительства состоит лишь в уплате обусловленной договором цены и принятии готового объекта долевого строительства, то обязательство застройщика характеризуется более сложными элементами. Это строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которое осуществляется застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц на принадлежащем ему участке, в установленный договором срок, на денежные средства участников долевого строительства, и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом объектами долевого строительства являются жилые или нежилые помещения, а также общее имущество, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации.

Третьим признаком договора долевого участия является то, что стороны этого договора преследуют разные цели. Для застройщика цель привлечения денежных средств участников долевого строительства состоит в получении прибыли, образующейся за счет разницы между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и себестоимостью объекта долевого строительства, посредством строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а для участника долевого строительства цель договора, как правило,  - получение объекта долевого строительства в собственность.

В связи с этим трудно согласиться с мнением В.В. Витрянского считающего, что «целью привлечения застройщиком денежных средств организаций и граждан является строительство (создание) многоквартирных домов и иной недвижимости».

Четвертый признак заключается в том, что данному договору присущи определенные публичные элементы, призванные защитить интересы слабой стороны (потребителя). Так, содержание договора участия в долевом строительстве в значительной мере определяется императивными нормами, которые не могут по воле сторон изменяться, а исполнение обязательств застройщика по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, наряду с залогом должно обеспечиваться по выбору застройщика одним из следующих способов: поручительство банка или  страхование гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору

 При этом в случае заключения гражданином договора долевого участия с потребительской целью к отношениям сторон применяется законодательство о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом о долевом строительстве.

Пятый признак договора участия в долевом строительстве заключается в требовании государственной регистрации договора и (или) уступки прав требования по договору. Данный признак договора долевого участия отличает его от договора подряда, в отношении которого не установлено требований о его государственной регистрации.

Отмеченные признаки договора долевого участия позволяют рассматривать его в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, отличного от иных договоров, в том числе от договора подряда.

Вывод о том, что договор долевого участия является самостоятельным гражданско-правовым договором, вызывает вопрос, к какой группе следует отнести договор долевого участия.

В доктрине российского гражданского права гражданско-правовые договоры традиционно делятся на следующие группы: договоры на отчуждение имущества, договоры на передачу имущества в пользование, договоры на выполнение работ и оказание услуг и договоры на учреждение различных коллективных образований (общецелевые договоры).

В юридической литературе, посвященной договору долевого участия, предложено несколько вариантов решения данного вопроса. Одни ученые относят договор долевого участия к договорам на передачу имущества в собственность, другие - к группе договоров на выполнение работ, рассматривая его в качестве договора бытового подряда.

Третьи отмечают, что договор долевого участия может относиться либо к общецелевым договорам, либо к договорам на выполнение работ.

Так, автор Анохин В. в своей работе «Гражданско-правовая и административно-правовая ответственность — основа гарантий исполнения договора участия в долевом строительстве», рассматривает особенности содержания, заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве жилья и других объектов недвижимости, раскрывает его правовую природу, дает рекомендации участникам долевого строительства по заключению и исполнению этих договоров. Договор участия в долевом строительстве отличается от смежных договоров по субъектному составу, предмету и специфичным требованиям к нему, по цене.

 Закрепив договор долевого участия в качестве нового договорного типа, Закон о долевом строительстве в статье 1 установил, что его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Передача гражданам прав путем уступки требования по инвестиционным договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

Тем самым законодатель установил, что отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости могут регулироваться как Законом о долевом строительстве, так и законодательством РФ об инвестиционной деятельности.

Такое регулирование требует разграничения, поскольку всегда, когда юридическое лицо или индивидуальный предприниматель заключают договор долевого участия в строительстве нежилого помещения в многоквартирном доме для использования его в дальнейшем, например, под офис, непонятно, нормы какого законодательства подлежат применению к отношениям сторон. Суды в таких случаях зачастую применяют к отношениям сторон законодательство РФ об инвестиционной деятельности.

Однако, на наш взгляд, выделение особого инвестиционного договора и применение к гражданским правоотношениям инвестиционного законодательства представляется спорным.

В юридической литературе справедливо отмечается, что название договора участия в долевом строительстве, закрепленное в Законе о долевом строительстве, неточно отражает содержание отношений, возникающих между застройщиком и участником долевого строительства.

Из названия договора можно сделать вывод, что участники долевого строительства принимают не финансовое участие в создании (строительстве) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а фактическое участие в виде выполнения строительно-монтажных работ. Это связано с тем, что слово «участие» означает «деятельность по совместному выполнению чего-нибудь», слово «долевой» трактуется как «распределяемый по долям, являющейся долей чего-нибудь», а под словом «строительство» понимается «возведение сооружений, зданий и т.д.».

Однако из Закона о долевом участии следует, что участники долевого строительства не принимают личного участия в выполнении строительно-монтажных работ: их участие ограничивается лишь финансированием создания (строительства) многоквартирного дома и или иного объекта в части жилого или нежилого помещения, а также общего имущества.

Имеются основания полагать, что исследуемый договор мог бы именоваться договором финансирования строительства недвижимости. Представляется, что предлагаемое наименование договора в большей степени учитывает природу складывающихся отношений - финансового участия участника строительства и фактического участия застройщика.

Кроме того, регулирование гражданских и административных правоотношений в одном акте - Законе о долевом строительстве - представляется не совсем правильным, так как из содержания п. 2 ст. 3 ГК РФ следует, что гражданские правоотношения (в том числе договорные обязательства) регулируются ГК РФ и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами. Учитывая, что ГК РФ не предусмотрено принятие специального федерального закона, регулирующего соответствующие правоотношения, следовало бы включить в часть вторую ГК РФ новую главу 37.1 («Финансирование строительства недвижимости»), в которую перенести гражданско-правовые нормы, содержащиеся в Законе о долевом строительстве, а сам Закон о долевом строительстве отменить.

При этом закрепленное законом понятие объекта долевого строительства является неполным, поскольку не включает здания, строения в перечень объектов долевого строительства. Между тем на практике достаточно часто встречаются случаи, когда к многоквартирному дому пристраиваются здания магазина, аптеки, кафе или парковки.

Таким образом отношения по финансированию строительства этих объектов выпадают из регулирования Закона о долевом строительстве, что негативно сказывается на интересах участников строительства.

В качестве альтернативы договору долевого участия в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее - Концепция) предлагается закрепить в ГК РФ вещное право приобретения чужой вещи. Согласно абз. 1 п. 9.3 Концепции по общему правилу указанное право будет возникать на основании договора, а в случаях, предусмотренных законом, оно будет возникать помимо воли отчуждателя.

При этом, как отмечает один из разработчиков Концепции Р.С. Бевзенко, регистрацию договора об участии в долевом строительстве заменит регистрируемое право на приобретение вещи в будущем.

Таким образом, предложение разработчиков Концепции заменить договор долевого участия вещным правом на приобретение земельного участка создаст дополнительные сложности участникам оборота и не обеспечит тех возможностей защиты гражданских прав, которые им предоставляет договор долевого участия.

Таким образом, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.