Субъекты и существенные условия инвестиционного договора в строительство жилья

В юридической литературе уже в достаточной мере акцентировано внимание на сравнительно-правовом анализе инвестиционного договора и законодательно закрепленных договоров. Между тем необоснованно мало исследована собственно конструкция инвестиционного договора в строительстве. Решение проблемы достаточно часто "видят" в "насильственном" отождествлении с какими-либо имеющимися договорами. Это может привести к тому, что уже известные договорные конструкции будут "разрушать" инвестиционные правоотношения, подминать их под свое содержание. Это в свою очередь не может не сказаться на практической деятельности хозяйствующих субъектов. В связи с этим полагаем необходимым провести подробный анализ конструкции инвестиционного договора в качестве самостоятельного типа гражданско-правового договора.

Первоначально требуется определить, что, собственно, понимается под ним в самом общем виде. Как справедливо отмечается, "инвестиционный договор - это сложный по своей юридической природе договор. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности на объект". Солидарна с таким подходом и Т.В. Шадрина, выделяя следующие признаки: "предпосылка заключения договора - инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность, целевое использование средств инвестора, а следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности". Важным следует признать тот факт, что инвестиционным будет называться не любой договор, а лишь тот, в котором одной из сторон является "генеральный" инвестор, определяющий дальнейшую юридическую судьбу инвестиций. Нельзя согласиться с Т.В. Шадриной в той части определения, в которой она указывает, что стороны по такому договору будут иметь недвижимость в общей долевой собственности. Сущность всех действий заказчика ограничивается только реализацией инвестиционного проекта и последующей передачей созданного (построенного) объекта недвижимости. Вознаграждение заказчика, выраженное в виде передачи части объекта недвижимости в его собственность, представляет собой скорее исключение, предусмотренное законом или договором, нежели правило.

Достаточно точно  определил инвестиционный договор Б.В. Муравьев, считая его соглашением между инвестором и заказчиком, определяющим их взаимные права и обязанности по поводу передачи инвестором в распоряжение заказчика материальных и нематериальных ресурсов для организации и обеспечения строительства в интересах инвестора объектов недвижимости. Приведенное определение отражает лишь часть правоотношений между ними, исключая обязанность по передаче недвижимости. Если бы цель инвестора заключалась только в организации строительства, в таком случае не существовало бы сложностей по юридическому оформлению их отношений. Передача недвижимости обязывает заказчика реализовать инвестиционный проект таким образом, чтобы инвестор получил желаемый результат, для чего необходимо заключить договор строительного подряда. Представляется, что можно было бы говорить о заключении "тройственного союза" между инвестором, заказчиком и подрядчиком. Однако поскольку под обязательством понимаются непосредственные, прямые отношения между субъектами,   невозможно на данный момент говорить о единой обязательственной цепочке: инвестор - заказчик - подрядчик.

Учитывая вышеизложенное, предлагается следующая конструкция: по инвестиционному договору в строительстве одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

Субъектами инвестиционной деятельности являются: инвесторы; заказчики-застройщики; подрядчики; пользователи объектов капитальных вложений; другие лица.

Достаточно часто организация совмещает функции нескольких участников процесса строительства - инвестора, застройщика, заказчика или подрядчика.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с российским законодательством.

Инвестор - лицо, обладающее необходимым количеством свободных средств или привлекающее в качестве источников финансирования заемные средства граждан или юридических лиц, в том числе кредитных организаций, - финансирует строительство.

Что касается заказчика-застройщика (именно такое определение обычно применяется к участнику инвестиционного процесса, обеспечивающему процесс строительства), то одни нормативные акты дают понятие и используют термин "застройщик", другие - "заказчик", а третьи - "заказчик-застройщик". Так, в соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Заказчик-застройщик заключает договор генерального подряда на строительство объекта с подрядной организацией или берет на себя функции, свойственные генподрядной организации - содержание строительной площадки, снабжение, координация выполнения строительных работ на объекте и т.д.

Процесс строительства постепенный, и на каждой стадии заказчику отводятся соответствующая роль и функции. Приведем основные функции заказчиков по строительству объектов:

1) Строительство объектов. При подготовке строительства заказчик осуществляет функции по освоению территории и отводу земельного участка.

2) Освоение территории и отвод земельного участка. При выполнении своих функций заказчик осуществляет также контроль и надзор за ходом строительства. Заказчик может в отдельных случаях поручить выполнение своих функций по контролю и надзору за строительством инженерной организации (инженеру), заключив с ней соответствующий договор согласно статье 749 ГК РФ. Такая организация будет являться техническим заказчиком. Технический заказчик, выполняя функции контроля и надзора за строительством, не имеет, в частности, права распоряжаться финансовыми и иными ресурсами заказчика-застройщика и вести учет капитальных затрат и источников финансирования.

3) Контроль и надзор за ходом строительства. В функции заказчика входит также финансирование строительства и ведение бухгалтерского учета производимых капитальных затрат. Организация-заказчик на условиях, определенных в договоре, заключенном с инвестором, распоряжается выделенными для строительства объекта денежными и материальными средствами инвестора и несет материальную и иную предусмотренную действующим законодательством или договором ответственность за своевременное целевое и обоснованное использование финансовых и других материальных ресурсов и имущества; соблюдение качества выполненных работ и сроков ввода объекта строительства в эксплуатацию; выполнение обязательств по договорам с другими участниками строительства объекта; исполнение утвержденной инвестором сметы расходов на функционирование заказчика; обеспечение режима секретности (конфиденциальности) и осуществление необходимых мероприятий по защите коммерческих и служебных сведений от разглашения.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют строительные, монтажные, ремонтные работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ. При осуществлении капитального строительства широко применяется система генерального подряда: заказчик заключает договор с одной строительной организацией - генеральным подрядчиком, который для выполнения отдельных комплексов работ привлекает специализированные организации на основе договоров субподряда.

Подрядчик - генеральный и субподрядчики. Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, для которых создаются указанные объекты.

Пользователи и прочие участники. На практике при создании и реконструкции объектов недвижимости встречаются субъекты инвестиционного процесса, не перечисленные выше. Эта практика, как правило, следует из нормотворчества субъектов федерации.

Прежде всего, данный договор является двусторонне обязывающим, взаимным. В соответствии с инвестиционным обязательством, вытекающим из такого договора, инвестору предоставляется право требовать от заказчика совершения определенных действий, однако и на самого инвестора возлагается обязанность совершения установленных действий. Взаимность подобного договора выражается в том, что предоставление инвестиций происходит в обмен на передачу будущего возведенного объекта недвижимости. Так как создание и передача заказчиком готового объекта основывается только на тех средствах, которые передает инвестор, постольку последний обязан предоставить соответствующий объем инвестиций. Исходя из этого, заказчик при неисполнении соответствующего обязательства инвестором либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный сторонами срок, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. То есть имеется взаимная обусловленность одного обязательства другим. Таким образом, можно отметить, что обязательство из инвестиционного договора является встречным.

В юридической литературе, учитывая такой критерий, как распределение прав и обязанностей сторон, упоминаются как двусторонние, так и односторонние договоры. В отношении сделок такое разделение на односторонние и двухсторонние представляется возможным. Классификация договоров подобным образом все же не является совсем верной. "Договор есть непременно две стороны, но эти стороны не всегда в одинаковом отношении одна к другой". Более точно высказался Я.М. Магазинер, предлагающий называть подобные договоры односторонне обязывающими или односторонне управомочивающими, но только не односторонними либо двусторонне обязывающими.

Учитывая такое квалификационное основание, как наличие встречного удовлетворения, инвестиционный договор относится к разряду возмездных. Хотя некоторые авторы и полагают подобный договор безвозмездным. При этом возмездность заключается в том, что инвестор обязан вознаградить заказчика за совершаемые им (заказчиком) действия.

По моменту, к которому приурочивается возникновение договора, последние подразделяются на реальные (от лат. res - вещь) и консенсуальные. Поскольку для возникновения взаимных прав и обязанностей у инвестора и заказчика достаточно достижения сторонами соглашения по условиям такого договора, то в соответствии с этим инвестиционный договор признается консенсуальным.

Учитывая, что каждая сделка имеет свое правовое основание, то есть правовую цель, которой стремятся достигнуть субъекты инвестиционной деятельности, инвестиционный договор признается каузальным договором. "...Если основание входит существенным элементом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества, то мы имеем каузальную, или материальную (индивидуализированную), сделку. Отнесение договора к каузальным договорам имеет под собой важное основание, поскольку действительность инвестиционного договора ставится в зависимость от ее цели, которая должна быть законной и достижимой. В нашем случае целью договора является либо извлечение дохода вследствие вложения инвестиций в объекты предпринимательской деятельности, либо достижение положительного эффекта, например, в виде получения объекта недвижимости, пусть и для удовлетворения личных, потребительских нужд, что по действующему законодательству не является незаконным. Из такого каузального договора также видно, на чем основано право собственности инвестора на объект недвижимости.

В зависимости от того, насколько заранее известен, при заключении договора, предмет и размер встречного обязательства, договор может быть коммутативным или алеаторным. Поскольку и заказчик обладает информацией, каков будет объем предоставленных инвестиций, и инвестор предполагает размер передаваемой недвижимости, постольку инвестиционный договор можно признать коммутативным.

Итак, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонне обязывающим, возмездным, коммутативным.

Инвестиционные договоры заключаются между инвестором и заказчиком в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), хотя понятие "инвестиционный договор" в ГК РФ не отражено.

Мнения экспертов о виде инвестиционного договора разделились, одни считают этот вид договора самостоятельным, другие - смешанным. Необходимо отметить, что в последнее время специалисты в области права склоняются к тому, что инвестиционный договор самостоятельным договором не является.

Инвестиционным можно считать договор, по которому одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать этот объект последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги.

Как отмечают ученые - экономисты и юристы, договор не порождает гражданских прав и обязанностей для сторон, если в таком договоре отсутствуют нижеперечисленные существенные условия инвестиционного договора: предмет договора: деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку; денежный размер вложений инвестиций в основной капитал; достоверно определенный инвестиционный или приоритетно-инвестиционный проект; срок капитальных вложений в инвестиционный проект.

Для всесторонней правовой квалификации инвестиционного договора необходимо рассмотреть факультативные признаки. Так, используя в качестве основы классификации такой критерий, как содержание гражданских организационно-правовых отношений, предложенный О.А. Красавчиковым, можно отметить, что инвестиционный договор обладает организационно - предпосылочными свойствами. Инвестора по праву называют инициатором строительства. В целях реализации инвестиционного проекта заключается инвестиционный договор, соответственно создаются предпосылки для возможного заключения в дальнейшем разнообразных договоров, как-то: договор кредита, договор купли-продажи или аренды земельного участка, договор на проведение проектно-изыскательных работ, договор строительного подряда, договор участия в долевом строительстве.

Заказчик, осуществляя свои права и обязанности по договору, получает определенные полномочия от инвестора. В частности, он вправе по своему усмотрению формировать договорные отношения с остальными участниками строительного процесса, определять направление и порядок освоения инвестиций, потому имеют место организационно-делегирующие отношения.

Поскольку вследствие законодательного закрепления возможности инвестора контролировать целевое использование инвестиционных ресурсов заказчиком, постольку можно признать за таким договором контрольные свойства.

Информационные качества отношений по договору инвестирования выражаются наличием права у инвестора получать информацию от заказчика о ходе строительства, выполненных работ, о сроках завершения отдельных этапов строительного процесса и выполнении проекта в целом.

Именно благодаря обладанию указанными свойствами возможно признать обладание инвестиционного договора организационными свойствами. Любой договор уже предполагает некую организованность, но она скорее носит "внутренний" характер, присутствуя именно между сторонами договора, не будучи направленной вовне. Наличие же инвестиционного договора подразумевает, в обязательном порядке, заключение как минимум одного договора, например, договора строительного подряда, то есть имеет место уже "внешняя" организованность будущих отношений.

Любой договор, и инвестиционный не исключение, начинается с преамбулы. "Преамбула договора имеет общеюридическое значение. Она определяет дееспособность сторон и полномочия лиц, подписавших договор". В содержании преамбулы фиксируется следующая информация:

1. Наименование договора. Поскольку отношения между инвестором и заказчиком носят название инвестиционных, вполне естественным будет получение аналогичного названия и договором, из которого, собственно, и возникают соответствующие обязательства. При этом необходимо помнить, что название договора еще не определяет его условий. При возникновении споров Гражданский кодекс РФ исходит из приоритета условий договора над его названием. В соответствии с его условиями и содержанием будет применяться гражданское законодательство.

2. Место и время заключения. Место заключения договора играет существенную роль для применяемого права. Это относится прежде всего к законодательству субъектов Российской Федерации. Так, хотя ст. 3 ГК РФ и устанавливает, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации, существует мнение, что законодательство субъектов России может включать в себя некоторые гражданско-правовые нормы. Время заключения инвестиционного договора соответственно определяет действие гражданского законодательства во времени, поскольку акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения их в действие (ст. 4 ГК РФ). В соответствии со ст. 422 ГК РФ, дополняющей ст. 4 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия сохраняют свою силу.

3. Информация о сторонах, заключающих договор. В случае, если сторонами являются юридические лица, указывается их полное фирменное наименование; должностные лица, действующие от имени означенных организаций; указывается документ, на основании которого данное лицо обладает всеми необходимыми правомочиями в целях предоставления интересов фирмы. В случае если контрагентом является физическое лицо, указываются данные, позволяющие полностью идентифицировать такое физическое лицо (паспортные данные, место постоянной регистрации). Помимо этого, более подробная информация о сторонах может быть указана в пункте "Реквизиты сторон".

Дальнейшая структура договора, помимо преамбулы, содержит следующие элементы: предмет, цену, срок, форму и содержание договора. В цивилистической литературе предлагается дифференцировать содержание договора в зависимости от того, понимается ли договор как сделка, либо договор рассматривается как правоотношение.

Если договор рассматривается в качестве сделки, то "условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора".

В одном из дел ВАС РФ сделал следующий вывод, что "...не название договора, а его содержание - права и обязанности сторон - предопределяют вид договорного правоотношения". Аналогичную позицию занял и С.В. Сарбаш, "определение существа правоотношения ...должно производиться исходя из содержания договора, а не названия. Именно оценка конкретных прав и обязанностей служит основанием для правовой квалификации".

М.И. Брагинский полагает, что содержание договора - правоотношения - права и обязанности сторон, в то же время содержание договора-сделки есть договорные условия. "Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты". (ссылка)

Некоторые авторы считают права и обязанности сторон как содержание договора-сделки, не сопровождаемые действиями сторон. Права и обязанности договора - правоотношения - непосредственные действия по их реализации.

Согласно позиции проф. М.И. Брагинского, в соответствии с которой содержанием договора-сделки есть договорные условия, в то время как договором-правоотношением опосредуются права и обязанности сторон. "Юридическое содержание правоотношения составляют права и обязанности, которые приобретаются для того, чтобы определенное (оговоренное) поведение осуществить...". Осуществление их как раз и будет той самой динамикой. В то же время договорные условия (предмет, цена, срок и т.д.) есть указанное определенное поведение, своего рода "застывшая динамика".

Говоря о договорных условиях, их традиционно принято рассматривать как трехчленную структуру: существенные, обычные и случайные. Тем не менее законодательно фиксируются только существенные условия, в то время как обычные и случайные носят характер доктринальных.

К существенным условиям согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ относятся условия: 1) о предмете договора; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Соблюдение правила об обязательном наличии существенных условий позволяет говорить о том, что договор заключен, и порождает у сторон соответствующие права и обязанности.

Инвестиционный договор является непоименованным договором и не входит в систему договоров, предусмотренную ГК РФ. В связи с этим в случае возникновения споров между контрагентами их взаимоотношения регулируются подразделом 2 ГК РФ (общие положения о договорах), гл. 22 ГК РФ. При необходимости права и обязанности сторон будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, то есть аналогии права. Учитывая также положения, предусмотренные ст. 432 ГК РФ, единственным существенным условием инвестиционного договора, прямо предусмотренным законом, будет его предмет. Фактически главным источником регулирования деятельности сторон является инвестиционный договор. Именно поэтому на инвестора возлагается большой риск и "ответственность" при составлении и заключении договора. От закрепления всех существенных условий договора, максимально полного отражения фактических и юридических действий заказчика будет зависеть успешное достижение поставленной цели.

Рассматривая инвестиционный договор, предлагаем считать существенными следующие условия: предмет, цена, срок.

Предметом инвестиционного договора является то, по поводу чего стороны, собственно, и заключают договор. Формулировка участия сторон в разделе "Предмет договора" может быть различной, однако чаше всего суть сводится к следующему: "инвестор осуществляет участие в финансировании инвестиционного проекта путем передачи инвестиций, а заказчик реализует их в целях создания и передачи объекта недвижимости инвестору". Полагаем, что инвестиционный договор относится к тем категориям гражданско-правовых договоров, для которых характерен сложный предмет вытекающих из них обязательств. Как отмечал О.С. Иоффе, в предмет обязательства входит два объекта, юридический объект как определенное поведение обязанного лица и материальный объект - вещь или иное благо, на которое направлено обязательство. Близка и позиция В.В. Витрянского, отмечающего сложный предмет некоторых договорных обязательств, выделяя при этом, что его (предмета) двойственность включает в себя действия обязанного лица и вещь, которая должна быть передана в результате такого действия. В.П. Мозолин в связи с этим полагает, что в таком случае имеет место перенос действий из содержания правоотношения в его объект, с чем согласиться нельзя. Мы считаем, что никакого переноса не существует. Поведение сторон, а именно о поведении следует говорить в данном случае, представляет собой модельное отношение, не связанное с конкретными действиями. Реальное отношение, которое включает права и обязанности сторон, как раз и направлено на реализацию установленного поведения. Таким образом, двойственность предмета обязательства из инвестиционного договора выражена наличием двух объектов: с одной стороны это юридический объект как модельное установленное поведение сторон, а с другой - объект материальный. Содержание юридического объекта включает в себя передачу инвестиций инвестором и поведение заказчика на реализацию проекта и передачу объекта недвижимости инвестору. Материальный объект состоит из самих инвестиций (это более подробно будет рассмотрено в разделе "Цена") и объекта недвижимости, как в целом, так и в определенной его части. При этом следует отметить, что материальный объект в части объекта недвижимости не совпадает со строительным объектом. Как следует из этого, имеют место такие важные условия по созданию вещи, как аккумулирование и передача инвестиционных ресурсов, то есть верно отметили В.В. Бузырев и В.С. Чекалин, что "...строительство не является непосредственным предметом договора инвестирования".

Под недвижимостью (недвижимым имуществом, недвижимой вещью) понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения (ст. 130 ГК РФ). Помимо этого, еще одним специфическим свойством недвижимости следует отметить ее обязательную регистрацию, как это указано в ст. 131 ГК РФ. Регистрируется в едином государственном реестре учреждениями юстиции при этом не сама недвижимость, а право собственности, другие вещные права, ограничения этих прав, их возникновение, переход и их прекращение, а в некоторых случаях и сам договор.

Помещение - единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования для жилых, нежилых или иных целей. Жилым признается помещение, которое является недвижимым имуществом, пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства) (п. 2 ст. 15 ЖК РФ). К жилым помещениям относятся: жилые дома, квартиры, жилые комнаты в квартирах или домах (ст. 16 ЖК РФ).

Учитывая, что на момент заключения договора объект либо еще не создан вовсе, либо находится в стадии строительства, говорить об окончательной индивидуализации его нельзя. Вследствие этого в договоре должны быть указаны: строительный адрес объекта, номер корпуса, номер подъезда, этаж/этажность объекта, ориентировочная нумерация квартир (либо нежилых помещений), а также экспликация вышеозначенных данных. Под ней понимается графическое пояснение расположения всего объекта и поэтажное - конкретных помещений.

В целом касаемо всего возведенного объекта оговаривается перечень проведения необходимых работ, как-то:

- санитарно - технические работы и оборудование, состоящие из проведения горячего и холодного водоснабжения, фекальной канализации, противопожарного водопровода, системы отопления.

- электромонтажные работы и оборудование. В том числе наличие слаботочной и пожарной систем.

- работы по газоснабжению  и установке газового оборудования

- непосредственно отделочные работы.

Как правило, указанные работы фиксируются в дополнительном приложении (соглашении), которое является неотъемлемой составной частью инвестиционного договора.

Цена также является существенным условием инвестиционного договора. При этом в юридической литературе сущность "цены" такого договора понимается неоднозначно. Так, В.П. Соколов понимает под ней лишь размер вознаграждения, передаваемого стороне, исполняющей договор. Е.С. Квардонова полагает, что это есть "...сумма инвестиций, которые обязуется внести инвестор". Более верной представляется последнеяя позиция, т.к. нвестиционный договор хотя и является возмездным, однако в нашем случае говорить о цене как о вознаграждении, плате за что-либо в виде обязательной денежной эквивалентности не приходится. Как следует из смысла ст. 423 ГК РФ, возмездность будет выражаться в том, что сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Инвестор же передает инвестиционные средства взамен будущего объекта недвижимости и в той сумме или объеме, которые необходимы для реализации проекта, а не как оплату действий заказчика. Цена инвестиционного договора представляет собой все то, что обязуется предоставить инвестор. Ст. 424 ГК РФ устанавливает, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом из этого вовсе не следует, что она есть оплата именно действий контрагента.

Под инвестициями, в частности, понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество и т.д., имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ссылка на закон). Возможны случаи, когда финансирование осуществляется путем предоставления, например, стройматериалов. Однако чаще всего "цена" такого договора носит денежный характер, то есть инвестор передает денежные средства. В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации, ст. 140 ГК РФ, ст. 27 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации", официальной денежной единицей России является рубль, соответственно все расчеты между сторонами по договору должны производиться в рублях. Однако на практике, в разделе "цена" фиксируется сумма в иностранной валюте. В таком случае в договоре должен быть указан источник информации о курсе этой валюты к рублю. Как правило, это фиксируется следующим образом: "Расчеты в рублях осуществляются эквивалентно курсу иностранной валюты по курсу ЦБ РФ на день оплаты". В любом случае должен быть четко указан общий размер инвестиционного взноса, а также цена одного квадратного метра.

Механизм формирования ценообразования в строительстве имеет следующие специфические особенности, учитывая при этом принципы ценообразования других отраслей:

- многообразие строительной продукции как результат строительного процесса. Каждый объект строительства имеет свои особенности, и он, в определенной мере, неповторим. Даже объекты, строящиеся по типовому проекту, имеют свои особенности, так как они привязываются к определенной местности. Из этой особенности вытекает, что каждый объект недвижимости имеет свою индивидуальную цену.

- Длительность производственного цикла. Следует учитывать, что в условиях инфляции первоначальная цена может не совпадать с ценой по окончании строительства. Высокая материалоемкость строительной продукции обуславливает необходимость систематически отслеживать цены на строительные материалы и определять, как они влияют на их себестоимость, а следовательно, и на цену. В связи с этим лицам, заключающим инвестиционные договоры, необходимо тщательно фиксировать и учитывать возможность удорожания объекта строительства.

- Значительную роль в формировании играет и число участников строительной деятельности, поскольку проектировщик, заказчик, подрядчик и субподрядчики преследуют свои цели. Для них участие строительстве является предпринимательской деятельностью.

Договорная цена как стоимость, согласованная сторонами, может быть двух видов. Во-первых, это твердая цена, неизменная сумма на весь период строительства.

Она учитывает и возможное вознаграждение заказчика, цены на материалы и оборудование, соответствующие тарифы, возможные риски при строительстве.  

Во-вторых, это приблизительная цена, определяемая в установленном порядке, который необходимо закрепить в договоре. Наиболее распространенным является индексный метод расчета, когда первоначальная стоимость предмета инвестиционного договора корректируется индексами, учитывающими текущие изменения цен на используемые в строительстве ресурсы.

Срок, также является существенным условием инвестиционного договора. В соответствии с общим положением ст. 314 ГК РФ, обязательство должно быть выполнено в тот день или период времени, который установили стороны. П. 2 ст. 314 ГК РФ устанавливает, что в случае отсутствия установленного срока, то оно должно быть исполнено в разумный срок. Но, как уже указывалось ранее, строительная деятельность характеризуется особой сложностью и специфичностью. В процессе строительства возможны как объективные, так и субъективные обстоятельства, не позволяющие выполнить обязательство в "разумный" срок, поэтому использовать критерий как "разумность" представляется проблематичным. Несмотря на то, что "разумный срок" хотя и является запасным вариантом, но определяться он будет в конечном счете в суде, поскольку перспектива урегулирования срока исполнения в претензионном (досудебном) порядке представляется проблематичной. При этом не следует забывать, что стороны могут подойти к трактовке "разумности" различным образом, сообразно своему пониманию и исходя из личной заинтересованности.

Однако более серьезное основание заключается в том, что срок служит определенной точкой отсчета для установления ответственности. На практике нарушение исполнения обязательства в срок по инвестиционному договору - одно из самых распространенных. Достаточно часто возникают конфликты, с какого момента обязательство считается действующим и когда оно заканчивается, что составляет срок обязательства. Помимо этого, поскольку наблюдается значительный временной лаг между датой заключения договора и реальным его исполнением, для инвестора существуют все основания для наличия повышенного риска, обусловленного экономическими, политическими и природными явлениями.

Срок исполнения может устанавливаться в отношении сдачи объекта государственной приемной комиссии и передачей его вместе с необходимыми сопроводительными документами либо моментом оформления права собственности на недвижимость инвестору, в зависимости от того, как договорились стороны. "Продолжительность строительства обычно устанавливается сторонами на уровне вероятностных суждений об опыте производства работ на аналогичных строительных объектах". От определения срока исполнения обязательства зависит распределение рисков между сторонами, начало исчисления гарантийного срока, установление штрафных санкций за невыполнение условий договора. Срок может устанавливаться конкретной датой, месяцем, кварталом, хотя, как правило, устанавливается не конкретной календарной датой, а определенным кварталом установленного года.

К обычным условиям относится порядок передачи инвестиций. Уплата цены договора возможна путем внесения единовременного платежа либо внесения платежа по графику, согласованному сторонами. Помимо этого, представляется важным установить возможность изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Наличие инвестиционного проекта, как обычное условие, представляет собой обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план). По своему определению, инвестиционный проект шире категории "проектно-сметной документации", хотя в литературе есть противоположная точка зрения. Так, Ю.Г. Басин понимает под проектом "развернутый план строительства, то есть комплект документации, содержащей ТЭО (ТЭР), чертежи, пояснительные записки" (ссылка). Как отмечает В.А. Хитров, с введением термина "инвестиционный проект" возникает двоякое его толкование: "с одной стороны, он представляет собой комплекс решений, с другой - это сфера деятельности в соответствии с поставленными целями и принятыми решениями по порядку достижения целей, то есть процесс целенаправленного создания объекта инвестиционной деятельности". (ссылка) Тем не менее только акт утверждения инвестором превращает инвестиционный проект в документ, имеющий важное юридическое значение, охватывает своим содержанием весь процесс финансирования, проектирования, а в дальнейшем и строительства. Реализация инвестиционного проекта предусматривает наличие трех этапов:

1. Предынвестиционного - проведение ТЭО (ТЭР), проектная и техническая подготовка к строительству. ТЭО (ТЭР) - документ, обосновывающий необходимость и целесообразность проектирования и строительства объекта. Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства (п. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ). Перечень и порядок проведения работ на данном этапе проекта имеют ориентировочный характер и могут изменяться в зависимости от цели проекта. Заключительным документом является инвестиционный бизнес-план, в котором содержится вся необходимая информация о проекте.

2. Инвестиционно-строительного, в процессе которой происходит соединение всех технологических элементов строительного процесса: проведение торгов, формирование необходимых договорных связей (договоров строительного и субподрядов, участия в долевом строительстве), непосредственно строительно-монтажные и пусконаладочные работы, передача готового объекта инвестору.

3. Эксплуатационного (производственного) - готовность к эксплуатации объекта, необходимые капитальные работы в дальнейшем.

Другим обычным условием является проведение торгов, то есть заказчик выбирает из тех лиц, которые предложили оптимальный вариант осуществления инвестиционного проекта. Субъектами подрядных торгов являются: заказчик, организатор торгов, тендерный комитет, претенденты, оференты. По общему правилу участвовать могут любые, как российские, так и зарубежные предприятия и организации, независимо от формы собственности, а если эта деятельность подлежит лицензированию, - лица, имеющие лицензию на право ее осуществления. При этом устанавливается жесткое ограничение на запрет участия в торгах организаций, имеющих непосредственную организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия, холдинга и другие.

Сам термин "подрядные торги" вводится ведомственным распоряжением Госкомимущества РФ и Госстроя РФ от 13.04.93 N 660-р/18-7 (ссылка) и означает "форму размещения заказов на строительство, предусматривающую выбор подрядчика для выполнения работ и оказания услуг на основе конкурса".

Гражданско-правовое регулирование торгов нашло закрепление в ст. ст. 447 - 449 ГК РФ. Данные нормы устанавливают формы торгов, общие положения по их организации и проведению. Так, устанавливается, что торги могут быть в форме аукциона и конкурса. Видовая квалификация устанавливает, что они могут быть открытыми, что означает участие в торгах любого заинтересованного лица, или закрытыми, то есть лица, специально приглашенного. Особо следует отметить различные сроки для организации торгов. Ст. 448 ГК РФ определяет общее правило об извещении торгов не менее чем за тридцать дней до их проведения, независимо от того, в какой форме они организуются. Между тем отказ от проведения торгов отличается по срокам в зависимости от формы торга. Так, организатор торгов в форме аукциона обязан известить об отмене торгов не менее чем за три дня до его проведения, а отказ от проведения конкурса должен быть оглашен не менее чем за тридцать дней до даты наступления конкурса. Это можно объяснить тем, что победитель аукциона - лицо, предложившее более высокую цену, чем другие претенденты. Победитель же конкурса обязан предложить лучшие условия выполнения заказа, чем остальные участники.

Передача объекта недвижимости инвестору, как обычное условие, представляет собой подписание акта сдачи - приемки либо иного документа о передаче, а также передача всех правоустанавливающих документов (в том числе, в некоторых случаях, переоформленные правоустанавливающие документы на землю). Помимо этого, заказчик должен передать и рабочую документацию в собственность инвестора, что подразумевает право ее использования в дальнейшем, например, для проведения капитальных работ или реконструкции объекта недвижимости.

Учитывая, что модельному поведению сторон должны соответствовать реальные действия, выраженные через права и обязанности, считаем целесообразным перечислить основные права и обязанности сторон.

Обязанности инвестора:

1. Осуществить передачу инвестиций, то есть непрерывное финансирование заказчика.

2. Передача правоустанавливающих документов на землю.

3. Выплата вознаграждения заказчику.

4. Приемка от заказчика объекта недвижимости.

Обязанности заказчика:

1. Заказ проектно-сметной документации на объект строительства.

2. Отвод земельного участка под строительство.

3. Предоставлять отчет о ходе строительства и расходования средств инвестору по установленному графику.

4. Проведение торгов на определение проектной и подрядной организаций.

5. Привлечение необходимых лиц и заключение с ними соответствующих договоров.

6. Осуществление контроля и технического надзора за деятельностью лиц, являющихся его контрагентами при реализации инвестиционного проекта.

7. Приемка от подрядчика законченного объекта строительства.

8. Сдача объекта недвижимости государственной приемочной комиссии.

9. Передача готового объекта недвижимости инвестору.

10. Предоставление всех необходимых правоустанавливающих документов.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

1. Конструкция инвестиционного договора в строительстве: по инвестиционному договору в строительстве одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

2. Инвестиционный договор является каузальным, двухсторонне обязывающим, возмездным, консенсуальным, обладающим организационными качествами. Обязательства из такого договора являются встречными.

3. Кредитором по инвестиционному договору является инвестор, а должником - заказчик.

4. Содержание инвестиционного договора включает в себя: 1) преамбулу (наименование договора, место и время заключения, информация о сторонах, заключающих договор); 2) существенные условия - предмет, цена, срок; 3) обычные условия - наличие инвестиционного проекта, порядок передачи инвестиций, проведение соответствующих торгов. 4) права и обязанности инвестора и заказчика как сторон по инвестиционному договору.

1. Несмотря на отсутствие в действующем гражданском законодательстве самостоятельного инвестиционного договора в качестве самостоятельного типа гражданско-правовых сделок, следует обобщить его основные конструктивные элементы.

Инвестиционный договор в строительстве определяет взаимоотношения между собственниками (владельцами) средств, вкладываемыми в объекты недвижимости, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, пользовании (эксплуатации) и распределении доходов от деятельности либо эксплуатации объекта, а также право собственности на него.

Ввиду того что инвестиционный договор в строительстве имеет долгосрочный характер отношений сторон, важным условием является целевое использование вложенных средств, обеспеченное возможностью инвестора контролировать и оказывать непосредственное влияние на вложенное имущество и результат инвестиционной деятельности.

Таким образом, инвестиционным договором будет являться не любой договор, а только договор, где одной из сторон является инвестор (генеральный инвестор), определяющий дальнейшую судьбу инвестиций.

Учитывая вышеизложенное, представляется возможной следующая конструкция инвестиционного договора в строительстве: одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и последующей передачи его в собственность инвестору в срок, установленный договором.

Под инвестициями в данном случае понимается имущество либо имущественные права, имеющие денежную оценку, поэтому в любом случае должен быть четко указан общий размер инвестиционных взносов.

Инвестиционный договор относится к разряду возмездных договоров, так как инвестор обязан вознаградить заказчика за совершаемые им действия по управлению инвестициями инвестора. В свою очередь, в целях реализации инвестиционного проекта у заказчика, соответственно, создаются предпосылки для возможного заключения в дальнейшем разнообразных договоров, как-то: договор кредита, договор купли-продажи или аренды земельного участка, договор на проведение проектно-изыскательных работ, договор строительного подряда, договор участия в долевом строительстве и т.д.

Заказчик, осуществляя свои права и обязанности по договору, получает определенные полномочия от инвестора. В частности, он вправе по своему усмотрению формировать договорные отношения с остальными участниками строительного процесса, определять направление и порядок освоения инвестиций, потому имеют место организационно-делегирующие отношения.

Из сказанного следует, что наличие инвестиционного договора подразумевает в обязательном порядке заключение как минимум одного договора, например договора строительного подряда, т.е. имеет место уже "внешняя" организованность будущих отношений.

Иногда случаются ситуации, когда заключаются договоры, которые не содержат всех признаков инвестиционного договора, а следовательно, являются смешанными договорами, преимущественно договорами простого товарищества. Однако действующее гражданское законодательство при возникновении споров исходит из приоритета условий договора над его названием. Это означает, что не название договора, а его содержание (права и обязанности сторон) определяют вид договорного правоотношения. Поэтому такой договор может быть признан договором простого товарищества с элементами инвестиционного договора.

В практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда между организациями, заключившими инвестиционный договор, права и обязанности по нему распределены не совсем логично. Так, функции заказчика-застройщика могут частично возлагаться на инвестора. При этом обычно не принимается во внимание, готов ли инвестор взять на себя (полностью или частично) функции по реализации инвестиционного проекта. Основными функциями заказчика-застройщика являются решение комплекса мероприятий, конечной целью которых является обеспечение совместно с другими участниками инвестиционного процесса ввода в эксплуатацию готовой строительной продукции и производственных мощностей (выполнение функций заказчика).

Функции заказчика подробно описаны в Постановлении Госстроя СССР от 2 февраля 1988 г. N 16 "Об утверждении Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре" и включают в себя функции в области планирования, финансирования, учета и отчетности, материально-технического обеспечения, освоения строительных площадок, надзора за строительством, приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов.

Таким образом, для того чтобы организация инвестор могла осуществлять функции заказчика-застройщика, ей необходимо оформление (переоформление) довольно большого количества документов для осуществления довольно обширного перечня функций, указанных в Постановлении Госстроя, что порой представляется нецелесообразным.

2. Право на застройку земельного участка возникает у собственника земельного участка в силу положений п. 1 ст. 263 ГК РФ. Собственник земельного участка вправе возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка. Если иное не предусмотрено законом или договором, собственник земельного участка приобретает право собственности на здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для себя на принадлежащем ему участке.

Согласно ст. 264 ГК РФ земельные участки могут предоставляться их собственниками другим лицам на условиях и в порядке, которые предусмотрены гражданским и земельным законодательством. Лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником. Владелец земельного участка, не являющийся собственником, не вправе распоряжаться этим участком, если иное не предусмотрено законом.

Согласно абз. 4 п. 4 ст. 35 Земельного кодекса РФ отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение.

Исходя из этого, после ввода здания в эксплуатацию и регистрации прав собственности на индивидуальные помещения право собственности на землю перейдет от инвестора в общую собственность собственников индивидуальных жилых помещений.

Однако возникает вопрос, каким образом будет осуществлен переход прав на землю от прежнего собственника в общую долевую собственность. Ответ на этот вопрос неоднозначен. С одной стороны, какой-либо специальной регистрации перехода права собственности на землю не требуется, так как согласно Постановлению Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 42) при регистрации права общей долевой собственности на объекты недвижимого имущества, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме, разделы Единого государственного реестра прав, относящиеся к земельному участку, на котором расположен многоквартирный дом, и к иным объектам недвижимости, входящим в состав общего имущества в многоквартирном доме, объединяются в единое целое.

С другой стороны, право прежнего собственника также не может прекратиться само по себе, без соблюдения установленного законом порядка. К такому выводу пришли судьи ФАС ВВО, указавшие в своем Постановлении от 21 марта 2007 г. N А28-4887/2006-182/4, что в соответствии с п. 1 ст. 2 ЗК РФ нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать Земельному кодексу РФ. Из этого следует, что порядок предоставления земельных участков под домами в долевую собственность собственников квартир должен соответствовать общему порядку предоставления земельных участков в долевую собственность лиц - собственников недвижимого имущества, расположенного на этом земельном участке. А это, в свою очередь, значит, что в данном случае необходимо руководствоваться пп. 5, 6 ст. 36 ЗК РФ, где предписывается совместно обратиться в исполнительный орган государственной власти или местного самоуправления с заявлением о приобретении права на земельный участок с приложением кадастровой карты.

Согласно ст. 44 ЗК РФ право собственности на земельный участок прекращается при отчуждении собственником своего земельного участка другим лицам, отказе собственника от права собственности на земельный участок в силу принудительного изъятия у собственника его земельного участка в порядке, установленном гражданским законодательством.

В первом случае - отчуждение могло бы быть в виде заключения договора купли-продажи земли собственникам жилых помещений в лице ТСЖ. Однако правовой статус ТСЖ как некоммерческой организации, закрепленный в ст. 137 ЖК РФ, не предусматривает приобретения в собственность земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.

Второй вариант - отказ от права собственности - представляется наиболее осуществимым, хотя и не лишенным недостатков. В частности, отказ от права собственности в силу ст. 236 ГК РФ не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом. Процедура прекращения права собственности на земельный участок, регламентированная Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2003 г. N 580 "Об утверждении Положения о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей", занимает довольно длительное время - около года. Все это время обязанность по уплате земельного налога будет лежать на прежнем собственнике.

Других вариантов отчуждения права собственности на земельный участок законодателем не предусмотрено.