Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот — как если бы действительный факт не имел места. В первом случае говорят о положительной фикции, во втором — об отрицательной.
Фикция (fictio) — важнейший инструмент претора по совершенствованию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно — вставляется в типичную формулу для того, чтобы предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо — оправдать того, кто должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по претарскому праву, претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника: ЕСЛИ БЫ А. АГЕРИЙ БЫЛ НАСЛЕДНИКОМ ЛУЦИЯ ТИЦИЯ И ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТО ПОЛЕ, О КОТОРОМ ИДЕТ СПОР, ПРИНАДЛЕЖАЛО ЕМУ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...
Без такой фикции преторский наследник не имел бы возможности истребовать наследственные вещи, поскольку он наследником (heres) не был. Сходная формула составлялась для правопреемника (bonoram emptor) неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно выставлялся его наследником.
Наиболее древний случай — предоставление цивильных исков для зашиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция "Если бы он был римским гражданином...". Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Приведенные примеры показывают, что фикция как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником или римским гражданином.
Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех ситуациях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (persona alien! iuris) или опекуном (tutor). Тогда в демонстрации или в интенции претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в кондемнации — другое (домовладыку или опекаемого).
Поможем написать любую работу на аналогичную тему